臺灣高等法院106年度上更(一)字第95號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 106年度上更(一)字第95號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳正雄

選任辯護人

謝孟儒律師（法扶律師）

被告

余昱和

選任辯護人

謝孟馨律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度原訴字第6 號，中華民國105 年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第00000 號、第23939 號、103 年度偵字第4815號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、陳正雄前於（一）民國97年間，因詐欺案件，經原審法院以97年度桃簡字第1916號判決處有期徒刑3 月確定；（二）97年間，因竊盜案件，經原審法院以97年度審易字第1327號判決處有期徒刑5 月確定；（三）97年間，因竊盜案件，經原審法院以97年度桃簡字第3707號判決處有期徒刑3 月確定；

（四）97年間，因竊盜案件，經原審法院以97年度桃簡字第3895號判決處有期徒刑6 月確定。嗣經原審法院以99年度聲字第4429號，就（一）、（二）所示案件裁定應執行有期徒刑7 月；就（三）、（四）所示案件，裁定應執行有期徒刑8 月確定，並於100 年7 月15日執行完畢。詎其猶不知惕勵，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有及施用，竟分別為以下犯行：

（一）意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於102 年8 月23日上午8 時35分許，以其所持用門號0000000000號（含SIM 卡1 張）行動電話（下稱上開行動電話，未扣案，即附表所示之物），與林明武所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，即於同日上午9 時許，在桃園縣大園鄉（現已改制為桃園市大園區，下同）大園村中山南路71號之獅子城遊藝場，以新臺幣（下同）3,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）予林明武。

（二）於102 年9 月15日上午11時1 分許，以其所持用之上開行動電話，接獲林明武所持用門號0000000000號行動電話之來電，林明武向陳正雄表示因與余昱和間存有糾紛，心生芥蒂，而為供己施用，乃委請陳正雄出面代為向余昱和購買3,000 元之第一級毒品海洛因，陳正雄應允後，即基於幫助施用第一級毒品之犯意，於同日上午11時2 分6 秒許，以上開行動電話撥打余昱和（未經起訴）所持用的門號0000000000號行動電話並約定購毒事宜，再以上開行動電話與林明武聯繫後，復前往林明武位於桃園縣中壢市○○○路000 號住處附近統一7-11超商，向林明武拿取所需款項後，隨即無償依林明武之請託內容，至余昱和住處購買第一級毒品海洛因3,000 元。嗣在上址獅子城遊藝場，將上開購得之第一級毒品海洛因交付給林明武。

二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、本院審理之範圍：

壹、本件檢察官起訴被告陳正雄就起訴書附表二、三所為，涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（3 次）、同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（5 次）等罪嫌；被告余昱和就起訴書附表一、二所為，涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（3 次）、同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（4 次）等罪嫌。

貳、經原審審理後，認被告陳正雄犯如原判決附表二、三所示之毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（3 次）、同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（5 次），而均處罪刑。另原審認被告余昱和犯如原判決附表一、二所示之毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（2次）、同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（2 次），而均處罪刑，其餘被訴部分（即起訴書附表一編號2 、5 、6 所示部分）則均為無罪之諭知。

參、嗣於原審判決後，檢察官不服原判決諭知被告余昱和無罪部分均提起上訴（106 年度上字第2 號），被告陳正雄、余昱和亦就原判決關於其等有罪部分全部提起上訴。復由本院前審審理後，撤銷原判決，而就被告余昱和、陳正雄前揭被訴分別涉犯如起訴書附表一、二、三所示販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪部分均判處罪刑，後經被告陳正雄、余昱和提起上訴，並由最高法院就本院前審判決關於其附表一編號四被告余昱和販賣第一級毒品，及附表三編號二、四被告陳正雄轉讓第一級毒品部分均撤銷，發回本院更審，其他上訴駁回。

肆、據此，本院審理範圍應為原判決關於原判決附表三編號二、四所示部分，及原審就起訴書附表一編號5 所示，判決被告余昱和無罪部分，合先說明。

乙、有罪部分：

壹、證據能力之認定：按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。茲就本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：

一、證人林明武於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告陳正雄之選任辯護人於本院準備程序中就證人林明武於警詢中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第186 頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人林明武於原審、本院前審審理時業經傳喚到庭作證，並經具結，復經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告陳正雄有罪之依據。

二、又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。而刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本件以下所引用卷內其他證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告陳正雄及其辯護人於本院準備程序均表示不爭執證據能力（見本院卷第185 頁至第191 頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告陳正雄於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、關於事實欄一（一）部分：訊據被告陳正雄固坦承門號0000000000號行動電話為伊所持用，而伊於102 年8 月23日上午有與林明武進行通話等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：當時是林明武打電話問伊有沒有3,000 元海洛因，因伊無貨源，就帶林明武去找伊朋友，係由伊的朋友賣給林明武的，伊並沒有販賣海洛因與林明武云云。而被告陳正雄之選任辯護人復執以被告陳正雄僅係幫助林明武找毒品，並未經手毒品之交易，被告陳正雄應係成立幫助施用海洛因犯行等詞被告陳正雄辯護。經查：

（一）前揭被告陳正雄於102 年8 月23日上午8 時35分許，以其所持用上開行動電話，與林明武所持用門號0000000000號行動電話進行『林明武：你有辦法幫我找那個嗎? 阿和不知道跑去哪裡，都不要回來。陳正雄：找什麼? 林明武：找女的找什麼。陳正雄：多少? 林明武：三千。陳正雄：你來大園。林明武：好，現在? 陳正雄：恩。』內容之通話等情，業據被告陳正雄於本院審理時供承在卷（見本院卷第237 頁），並核與證人林明武於檢察官訊問、原審審理時所具結證述之情節相符（見102 年度偵字第23939 號卷一第106 頁至第107 頁；原審卷三第50頁反面），復有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可憑（見102 年度他字第6556號卷第94頁反面），是此部分事實，堪以認定。

（二）又被告陳正雄於102 年8 月23日上午8 時35分許，與證人林明武以上開行動電話聯繫後，而於同日上午9 時許，在桃園縣○○鄉○○村○○○路00號之獅子城遊藝場，以3,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包予林明武等情，業據證人林明武於檢察官訊問時具結證稱：102 年8 月23日與陳正雄之對話是跟陳正雄買3,000 元的海洛因1 包，交易時間是於當天上午9 時許，在大園鄉中山南路的獅子城電動場。這次是一手交錢一手交貨，毒品是陳正雄交給伊的等語（見102 年度偵字第23939 號卷一第107 頁至第108 頁），復於原審審理時具結證稱：提示之102 年8月23日譯文內容是伊跟陳正雄之通話內容，而譯文中提及的「那個」是指海洛因，「找女人」也是指海洛因，而「三千」就是要買三千塊的海洛因，「來大園」就是陳正雄就伊去大園的獅子城的電動場，陳正雄有於102 年8 月23日上午9 時許，在大園鄉中山南路上的獅子城遊戲場，賣3,000 元之海洛因給伊等語（見原審卷三第50頁反面至第51頁），復有上開通訊監察譯文在卷足佐（見102 年度他字第6556號卷第94頁反面）。而觀諸證人林明武前揭於檢察官訊問及原審審理時所為之證述，就被告陳正雄於102年8 月23日上午8 時35分許與其通話後，確有販賣第一級毒品海洛因之基本事實，前後證述已核無未合，且證人林明武與被告陳正雄間係朋友關係，素無怨隙，此據被告陳正雄自承在卷（見102 年度偵字第23939 號卷二第6 頁），衡情證人林明武實無由甘冒擔負偽證罪責之風險，而故意設詞誣陷被告陳正雄。況被告陳正雄於警詢及原審訊問時亦就伊曾於102 年8 月23日上午9 時，販賣價格3,000元之海洛因1 包給證人林明武等情坦認在卷（見102 年度偵字第23939 號卷二第13頁反面；原審卷一第49頁），益徵證人林明武上開所證，應屬非虛。

（三）復佐以前揭證人林明武所持用之門號0000000000號行動電話與被告陳正雄所持用之門號0000000000號行動電話於102 年8 月23日上午8 時35分7 秒之通話內容（見102 年度他字第6556號卷第94頁反面通訊監察譯文所示），其中所提及「那個」、「女的」是指海洛因，而對話中所示之「三千」就是伊要買三千塊的海洛因，「來大園」就是陳正雄就伊去大園的獅子城的電動場等節，業經證人林明武於原審審理時證述明確，詳如前述，而被告陳正雄於本院審理時亦供承：上開對話內容是林明武打電話給伊，講「女的」是指海洛因，講到「三千」是指林明武要買三千的海洛因，當天林明武打電話給伊是要問伊有沒有三千的海洛因等語（見本院卷第237 頁），亦與證人林明武之上開證詞相符。稽此，上開通訊監察譯文內容核與證人林明武所證關於其和被告陳正雄間交易毒品之過程一致，而足以佐證補強證人林明武前揭證詞之真實性，是認證人林明武上開所證情節符實可採。職是，被告陳正雄於上開時、地，以3,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包予林明武等情，亦堪認定。

（四）被告陳正雄雖辯稱：當時是林明武打電話問伊有沒有3,000 元海洛因，因伊無貨源，就帶林明武去找伊朋友，係由伊的朋友賣給林明武的，伊並沒有販賣海洛因與林明武云云。然以：

（１）證人林明武固曾於104 年6 月4 日原審審理時證稱：去大園的獅子城的電動場，去那裏後，陳正雄會帶伊去中壢交流道萬能工專附近，然後去找別人拿，陳正雄有無向別人調毒品，伊不確定等語（見原審卷三第50頁反面），然證人林明武亦證稱：這次獅子城的有進行交易，而剛剛中壢交流道的是另一次，只有中壢交流道那次陳正雄有去找別人拿海洛因，但不是這一次等語（見原審卷三第50頁反面至第51頁）。足見證人林明武上開所證被告陳正雄會帶伊去中壢交流道萬能工專附近交易毒品之情形，應與本次交易無涉，尚無法徒憑證人林明武此部分一度因記憶錯誤之證述，即逕為被告陳正雄有利之認定。

（２）另證人林明武於106 年7 月25日本院前審審理時雖係證稱：102 年8 月23日伊有打電話給陳正雄，請他幫伊找藥頭拿毒品，陳正雄帶伊去中壢交流道萬能工專附近找對方，好像有拿到毒品，伊拿錢給對方，對方拿毒品給伊，對方伊也不認識，陳正雄沒有經手金錢等語（見本院前審卷第382 頁至第383 頁），然證人林明武亦證稱：伊於原審作證時記憶比較清楚，因為4 年多了，伊也忘記了，當時伊有跟檢察官、法官照實講。當時陳正雄帶伊去，他都沒有經手錢，也沒有經手毒品，伊實在想不起來，有一次他有經手錢，但並不是每次，伊記得大園獅子城那次有經手過錢，其餘沒有。伊於原審作證所述，102 年8 月23日那次，有提到大園獅子城，就是這次有交錢等語（見本院前審卷第383 頁至第384 頁），而按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而難免較為模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等不同，亦可能導致其等對於細節之陳述未能將實情全貌完整展現，且因受外在事物潛移默化，以至記憶難免模糊，甚有部分易受影響，難以詳述。自無法僅因證人一部分陳述之不明確，或有不相符合之處，即全盤否認該證人所有供述內容之憑信性。查證人林明武證述就與被告陳正雄交易第一級毒品海洛因之金額、過程、時間、交付地點等重要事項大致相符，並有上開通訊監察譯文及被告陳正雄之供述等事證可佐，而衡以證人林明武於106 年7 月25日本院前審審理程序作證時，距其購買毒品之時間已相隔數年，因記憶不清致證述情節略有歧異，亦屬事理之常，尚難憑此即認證人林明武前揭於檢察官訊問及原審審理時所為證述全部不足採信而對被告陳正雄為有利之認定。況據前述，證人林明武亦就伊於偵查、原審審理時均據實陳述，而於本院前審作證時已因事隔多時致記憶不清等情證述明確。是認應以證人林明武前揭於

（３）再者，門號0000000000號行動電話、0000000000號行動電話分別由被告陳正雄及游騰祥所持用，而被告陳正雄曾於102 年8 月23日上午8 時44分起，以前述門號行動電話與游騰祥所持用的前述門號行動電話進行以下①、②、③所示通話等情，固據被告陳正雄於警詢、偵訊時供承在卷（見102 年度偵字第23939 號卷二第13、14、54、55頁），復有通訊監察譯 文在卷可佐，是上開各情固堪認定。

①上午8 時44分04秒許通話內容（見102 年度他字第6556號卷第52頁通訊監察譯文）：陳正雄：等下到大園，你女的。游騰祥：我沒那麼早回去。陳正雄：你在哪？游騰祥：中壢。陳正雄：是喔，等一下要3 張。游騰祥：不然你來中壢好嗎？陳正雄：你沒辦法跑喔？游騰祥：恩，我在天成醫院，不然你內壢交流道下去那個加油站那。陳正雄：你講萬能工專那喔。游騰祥：對，加油站那有間全家。陳正雄：工業區那喔？游騰祥：恩。陳正雄：我看等下人家要過去嗎，等下打給你。

②上午8 時54分41秒許通話內容（見102 年度他字第6556號卷第52頁通訊監察譯文）：陳正雄：我過去喔？游騰祥：要多少？陳正雄：3 張，弄好點。游騰祥：好。

③上午9 時09分52秒許通話內容（見102 年度他字第6556號卷第52頁通訊監察譯文）：游騰祥：你到了喔？陳正雄：加油站。游騰祥：加油站裡面一家全家。陳正雄：好啦。游騰祥：等我一下啦。

（４）惟觀以前揭被告陳正雄與游騰祥間通話內容，或可認被告陳正雄於102 年8 月23日上午8 時35分許，與證人林明武進行上開電話通話後，即以電話與游騰祥聯繫將向游騰祥購買3,000 元海洛因之事宜，並雙方約定於中壢交流道萬能工專附近加油站見面交易等節，然無從執以逕認證人林明武當時確與被告陳正雄一同前往與游騰祥進行交易，況證人林明武上開所證關於其曾與被告陳正雄一起至中壢交流道萬能工專附近向不詳之人購買海洛因之情，尚與本件交易無涉，已如前述，且被告陳正雄當天既與證人林明武約定交易毒品，而其為與證人林明武進行已約定海洛因交易，而先向游騰祥購入海洛因，亦非與常情有違，從而，當無足依憑前揭被告陳正雄與游騰祥間通話內容及證人林明武之證詞，即遽推論證人林明武於102 年8 月23日交易毒品之對象為游騰祥，而交易地點為中壢交流道萬能工專附近等情。

（５）據此，被告陳正雄上開所辯各節，均無可採。

（五）辯護意旨復辯以：被告陳正雄僅係幫助林明武找毒品，並未經手毒品之交易，被告陳正雄應係成立幫助施用海洛因犯行等詞。惟被告陳正雄於102 年8 月23日上午9 時許，在桃園縣○○鄉○○村○○○路00號之獅子城遊藝場，以3,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包予林明武等節，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，而辯護意旨所辯情節，難認有據可取。

（六）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告陳正雄與證人林明武，並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品或無償調借之理，且被告陳正雄曾有多次毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。是以被告陳正雄販賣毒品具有營利之意圖，應可認定。

二、關於事實欄一（二）部分：

（一）訊據被告陳正雄對於上揭事實欄一（二）所示事實坦白承認，並核與證人林明武於檢察官訊問、原審審理時所具結證述之情節一致（見102 年度偵字第23939 號卷一第108頁；102 年度偵字第23939 號卷二第73頁；原審卷三第51頁反面至第52頁），復有證人林明武所持用之門號0000000000號行動電話與被告陳正雄所持用之門號0000000000號行動電話於102 年9 月15日之通訊監察譯文在卷足考（見102 年度他字第6556號卷第95頁）。是認被告陳正雄上開任意性自白均核與事實相符，可以採取。

（二）至公訴意旨雖認被告陳正雄係於102 年9 月15日中午12時許，在桃園縣○○市○○○路000 號之證人林明武住處附近之統一7-11超商，交付價值1,000 元第一級毒品海洛因與證人林明武等節。然證人林明武於檢察官訊問、原審審理時均具結證稱：陳正雄於102 年9 月15日，在桃園縣○○鄉○○村○○○路00號之獅子城遊藝場，交付價值3,000 元之第一級毒品海洛因1 包與伊等語明確在卷（見102年度偵字第23939 號卷一第108 頁；102 年度偵字第00000 號卷二第73頁；原審卷三第51頁反面至第52頁），而對照前開通訊監察譯文內容，再參諸門號0000000000號行動電話於102 年9 月15日上午11時許與門號0000000000號行動電話進行通話之基地台位置均在桃園縣大園鄉境內，堪認證人林明武上開所證有關102 年9 月15日被告陳正雄交付海洛因之地點為桃園縣○○鄉○○村○○○路00號之獅子城遊藝場，及海洛因價值應為3,000 元等節，核與客觀事證相合，足以採信，而公訴意旨此部分所認，容有誤會，應予更正，併予說明。

三、綜上所述，本件事證明確，被告陳正雄上揭販賣第一級毒品及幫助施用第一級毒品等犯行，足可認定，均應依法論科。

參、論罪部分：

一、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及施用。

二、核被告陳正雄就事實欄一（一）部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。

三、又按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入毒品之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參照）。據前所述，被告陳正雄於上開時、地，無償受林明武委託，代為購買海洛因後交付林明武，以便利、助益林明武施用，是核其就事實欄一（二）部分所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。

四、公訴意旨雖認被告陳正雄於102 年9 月15日上午11時2 分至同日上午11時19分許，以其持用門號0000000000號行動電話與林明武所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，旋於同日中午12時許，在林明武上址住處附近統一超商，以1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因與林明武，而認被告陳正雄涉犯販賣第一級毒品罪嫌，惟查：

（一）按有關於販賣毒品或轉讓毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所以須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求，此亦為刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果。毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用話或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4 條第1 項至第4 項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文，作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須因渠等之對話內容，依社會通念，已足以辨別明白所交易毒品之種類、數量、價金，始可採用，否則對於語意隱晦不明之對話，縱令指證者證述其對話內容之含意，即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果，即時啟動調查，因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者，或有證據足以認定購毒者確有該種類毒品之需求外，縱然購毒者歷次之指證一致，因仍屬指證者片面、單一之陳述，猶不足逕行憑為其所述交易該類毒品犯罪事實可信之補強證據（最高法院105 年度台上字第3314號、104 年度台上字第3435號判決意旨參照）。

（二）門號0000000000號行動電話、0000000000號行動電話分別由被告陳正雄及林明武所持用，林明武曾自102 年9 月15日上午11時1 分起，以前述門號行動電話與被告陳正雄所持用的前述門號行動電話進行以下⑴、⑵、⑶所示通話等情，業據被告陳正雄於本院審理時供承在卷（見本院卷第238 頁至第240 頁），並核與證人林明武於原審審理時所證述之情節一致（見原審卷三第51頁），復有通訊監察譯文在卷可資佐證，是此部分事實固堪認定。

⑴上午11時1 分31秒的通話內容（見102 年度他字第6556號卷第95頁通訊監察譯文）：林明武：你沒打給阿和。陳正雄：好啦。林明武：看你的本事，這裡有三千，看可以拿沒動的。陳正雄：好。

⑵上午11時2 分32秒的通話內容（見102 年度他字第6556號卷第95頁通訊監察譯文）：林明武：他現在有開機嗎？陳正雄：嗯啊。林明武：你有跟他講嗎？陳正雄：我講過去找他。林明武：現在？我車被開去了。陳正雄：我騎摩車，怕我騎摩托車，怕被攔下來。林明武：你現在過來我這還有錢。陳正雄：你在哪？林明武：我在家，我爸、媽回來了。陳正雄：我先過去跟你拿錢再過去。林明武：好啦。

⑶上午11時19分51秒的通話內容（見102 年度他字第6556號卷第95頁通訊監察譯文）：林明武：到了喔？陳正雄：我現在到大園，我到那個7-11再打給你。林明武：嗯啊，我跟你講，阿和如果拿那他洗好，他動過那個，你就跟他拿一張就好了，他如果拿沒動的你再跟他拿81。陳正雄：好。林明武：你知道喔?陳正雄：好啦。

（三）又門號0000000000號行動電話、0000000000號行動電話分別由陳正雄及余昱和所持用，陳正雄曾於102 年9 月15日上午11時02分起，以前述門號行動電話與同案被告余昱和所持用的前述門號行動電話進行下列⑴、⑵所示通話等節，業經被告陳正雄於偵訊時坦認在卷（見102 年度偵字第00000 號卷二第55頁），且證人林明武亦於原審審理時就當日伊有請陳正雄代伊去向余昱和購買毒品等節證述甚詳（見原審卷三第51、52頁），復有通訊監察譯文在卷足考，則此部分事實亦可認定。

⑴上午11時02分06秒許通話內容（見102 年度他字第6556號卷第87頁通訊監察譯文）：陳正雄：我過去找你喔？余昱和：好。陳正雄：快點啊。

⑵上午11時47分56秒許通話內容（見102 年度他字第6556號卷第87頁通訊監察譯文）：陳正雄：我在樓下那了。余昱和：喔。

（四）再者，證人林明武於102 年11月20日檢察官訊問時具結證稱：（102 年9 月15日的監聽譯文【給被告閱讀】，何意？）這次是跟余昱和買，但是因為跟余昱和有一點糾紛，所以我打電話給陳正雄，請陳去幫我跟余昱和買；（為何在警局時說是陳正雄賣你的？）是我去請陳去找余昱和幫我買，但是我不知道陳正雄去找誰買；（最後是陳正雄賣你？）最後是陳正雄拿1 小包海洛因給我，我拿3,000 元給陳正雄，我不知道這樣算不算是他賣給我；（交易內容？）時間我忘了，是當天早上12點以前，地點在大園鄉中山南路的獅子城遊戲場等語（見102 年度偵字第23939 號卷一第108 頁），復於104 年6 月4 日在原審審理時具結證稱：（【提示102 年度偵字第23939 號卷一第76頁通訊監察譯文）譯文中提到……何意思？）這是我與陳正雄的通話內容，電話中我詢問陳正雄有無去找余昱和，陳正雄說他要過去，我叫陳正雄先過來我這裡拿錢，順便幫我向余昱和拿3,000 元的海洛因。而譯文中提到『洗好』是指藥效比較不好的海洛因，『動過』也是指比較沒有藥效的海洛因，譯文中提到的『1 張』是指1,000 元，而『81』是指3,000 元，另譯文中還有提到『三千』就是我剛才所述的3,000 元；（該次交易有無成功？）好像有；（該次交易的金額及數量為何？）3,000 元一小包；（該次交易之確切時間及地點為何？）大概通話結束後5 分鐘，地點在中壢市月眉里的7-11；（【提示同上偵卷一第64頁】你在警詢時稱，該次交易的地點是在大園區中山南路的獅子城電動場進行交易，與你所述不符，何者為真？）這次是在獅子城交易，剛剛是記錯了；（為何此次係由陳正雄交付毒品給你？）因為陳正雄去找余昱和拿東西，我就叫他順便幫我拿海洛因等語（見原審卷三第51頁至第52頁）。而觀以證人林明武前揭證述內容，與上開證人林明武與被告陳正雄、被告陳正雄與同案被告余昱和之間的通訊監察譯文，互核尚無未合，足認證人林明武上開證述情節應與事實相符，可以採信，則證人林明武因與同案被告余昱和之間存有糾紛，故於102 年9 月15日上午，證人林明武為供己施用有毒品需求時，遂打電話委請被告陳正雄代為出面向同案被告余昱和購買3,000 元的海洛因，被告陳正雄即去電向同案被告余昱和表明意旨，並向證人林明武拿取所需款項後，隨即依證人林明武之請託內容，向同案被告余昱和購買毒品，再至桃園縣大園鄉中山南路上的獅子城遊藝場將3,000 元的海洛因交付給證人林明武等情，應可認定。從而，實無法依憑證人林明武之證詞及上開通訊監察譯文，遽認定被告陳正雄有公訴意旨此部分所指之販賣第一級毒品犯行。

（五）至證人林明武固曾於102 年11月27日檢察官訊問時具結證稱：伊於102 年9 月15日上午11時30分許，在大園鄉中山南路的獅子城遊戲場，向陳正雄買3,000 元的海洛因，錢伊是直接交付陳正雄云云（見102 年度偵字第23939 號卷二第73頁），惟證人林明武此部分證述，核與上開各項事證有間，自難採取，亦不得逕執為不利被告陳正雄認定之憑佐。

（六）綜前所述，公訴意旨所舉各項證據方法，本院尚無從形成被告陳正雄就此部分涉犯販賣第一級毒品犯行之確信，復查無其他積極證據足以證明被告陳正雄涉有公訴意旨所指上揭犯行，而被告陳正雄坦認無償受林明武委託，代為購買海洛因後交付林明武施用，惟否認有公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因一節，應與實情相符，堪以採信，是被告陳正雄就事實欄一（二）部分所為，自係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪，公訴意旨認被告陳正雄係犯同條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，容有誤會，惟販賣與幫助施用第一級毒品之基本社會事實同一，並經本院當庭告知被告陳正雄可能涉犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪之罪名（見本院卷第184 頁、第228 頁），無礙被告陳正雄防禦權行使及法律適用，爰依法變更起訴法條。

五、被告陳正雄販賣、幫助施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別應為販賣、幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

六、被告陳正雄所犯上開販賣第一級毒品犯行及幫助施用第一級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

七、查被告陳正雄前有如事實欄一所示之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重以外，其餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

八、再按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項分別定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）；又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100 年度台上字第5082號判決要旨參照）。據前所述，被告陳正雄迭於偵查（警詢）及原審審理時，就事實欄一（一）所示之販賣第一級毒品犯行均曾自白不諱（見102 年度偵字第23939 號卷二第13頁反面；原審卷一第49頁），故就被告陳正雄所犯上開販賣第一級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。而被告陳正雄有上開之刑之加重、減輕情形，應依法先加後減之。

九、末查，被告陳正雄本件經查獲販賣第一級毒品海洛因之次數及金額仍屬有限，而販賣第一級毒品之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌被告陳正雄所販賣第一級毒品之次數為1次，且販賣數量甚微，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第一級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第一級毒品科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告陳正雄所為事實欄一（一）所示販賣第一級毒品罪行部分，按刑法第59條規定酌量遞減其刑。

十、被告陳正雄就事實欄一（二）部分，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，為上開施用第一級毒品罪之幫助犯，依刑法第30條第2 項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

肆、撤銷改判部分【即被告陳正雄關於原判決附表三編號四部分】：

一、原審以被告陳正雄就原判決附表三編號四部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決就被告陳正雄此部分所為，認係犯販賣第一級毒品罪，而與本院上開認定不同，容有未合，即有違誤。被告陳正雄上訴據此指摘，應屬有理由，原判決關於原判決附表三編號四部分既有上開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

二、爰審酌被告陳正雄明知第一級毒品海洛因對於人體健康戕害甚巨，竟為本件幫助施用第一級毒品海洛因犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段，兼衡被告陳正雄國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見102 年度偵字第23939 號卷第5頁被告調查筆錄），及被告陳正雄犯後坦承犯行之態度、素行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

伍、沒收部分：

一、相關法律之修正

（一）查被告等人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

（二）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

（三）為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1日起施行，原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

（四）再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

（五）綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、本案之沒收：

（一）被告陳正雄就事實欄一（一）部分，販賣第一級毒品所得3,000 元，性質上係屬被告陳正雄之犯罪所得，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告陳正雄所犯販賣第一級毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）未扣案如附表所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告陳正雄所持用，業據被告陳正雄於本院審理時陳述明確（見本院卷第237 頁），復有上開通訊監察譯文附卷可參，且分別為供被告陳正雄犯如事實欄一（一）、（二）所示販賣第一級毒品罪、幫助施用第一級毒品罪所用之物，亦如前述，分別應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項之規定，各於被告陳正雄所犯販賣第一級毒品、幫助施用第一級毒品罪項下宣告沒收，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）至扣案之海洛因、安非他命、行動電話、吸食器等物（詳如新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表所示，見103 年度偵字第4815號卷第190 頁至第194 頁），均為同案被告余昱和所有，亦查無積極證據足認上開物品與本件被告陳正雄所涉之上開犯行有何關連，爰均不予宣告沒收。

陸、維持原判決，並駁回上訴部分【即被告陳正雄關於原判決附表三編號二部分】：原審就被告陳正雄關於原判決附表三編號二部分經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條（原判決誤植為第11條前段）、第47條第1 項、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定為依據，並審酌被告陳正雄不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，販賣毒品予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，其所為實屬不該，且被告陳正雄犯後不知反躬自省，就其所涉販賣第一級毒品部分仍飾詞狡辯，諉過他人，未見悔意，自應受相當程度之刑事非難，並參酌其販賣毒品之數量及犯罪所得，兼衡被告陳正雄之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑10年。並就沒收部分說明：（一）未扣案之3,000 元，為被告陳正雄就本次販賣第一級毒品犯行實際所得之財物，是應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，於被告陳正雄本次販賣第一級毒品罪所宣告之刑項下諭知沒收，然上開犯罪所得未扣案，另應依刑法第38條之1第3 項規定，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）未扣案如附表所示之行動電話1支，係被告陳正雄所有，供其犯本次犯行所用之物，業經證人林明武證述在卷，並有通訊監察譯文在卷可佐，已如前述，堪認上開物品確係供本次販賣第一級毒品犯行所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告陳正雄本次犯行部分所諭知之刑項下宣告沒收。然且因如附表所示供犯罪所用之物未據扣案，應依第38條第4 項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審此部分認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。