臺灣高等法院106年度上訴字第1111號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1111號

上訴人

即被告

邱顯欽

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第10號，中華民國106年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度毒偵字第2138號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經原審於91年3月7日，以91年度毒聲字第158號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審於91年5月8日，以91年度毒聲字第441號裁定送強制戒治1年，於91年10月11日停止戒治釋放出所，交付保護管束，嗣於92年5月4日交付保護管束期滿，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於92年5月4日，以92年度戒毒偵字第34號為不起訴處分確定。嗣其於98年間，因施用毒品案件，經原審於98年3月19日，以98年度毒聲字第55號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審於98年9月29日以98年度毒聲字第217號裁定送強制戒治1年，於99年5月31日停止戒治釋放出所，交付保護管束，（含停止戒治付保護管束），並由臺灣基隆地方法院檢察署

分確定。其另因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於78年11月29日以78年度訴字第1990號判處有期徒刑5年，嗣被告

理由

一、上揭時地施用第一級毒品海洛因1次之犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於105年8月3日偵訊時自白坦認不諱（105年度偵字第16697號卷，下稱偵16697號卷，第41至44頁），嗣於原審準備程序、審判程序時均供述：伊承認犯罪，伊於105年8月2日上午8時許，在基隆市○○路00號住處，將海洛因摻水稀釋置入注射針筒內，以注射針筒注射血管方式，施用海洛因1次，因為伊開刀身體很疼痛難耐，醫院之止痛藥無法止痛，所以伊用毒品來止痛，扣案針筒1支內含有微量海洛因是伊這次施用毒品之工具，希望法官給伊自新之機會等語不諱（原審卷第40頁反面至第41頁、第43頁），且被告上開為警查獲時，經其同意採集其尿液，送經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗結果，其尿液中呈嗎啡之陽性反應等情，亦有現場查獲照片2張、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：109947）、臺北市政府警察局保安警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑定報告單、圖片說明表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年8月16日濫用藥物檢驗報告（偵16697號卷第11頁、第16至19頁、第24至27頁、第64頁）、臺北市政府警察局大安分局扣押物品清單、臺北市政府警察局查獲毒品案檢體送驗紀錄表在卷可參（105年度毒偵字第3574號卷，下稱毒偵3574號卷，第17、21頁），並有扣案之被告所有上開施用之含有微量難以析離第一級毒品海洛因注射針筒1支（已使用過，內含微量海洛因殘渣，無法磅秤）可佐。又該扣案之注射針筒1支，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心105年9月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙在卷可按（毒偵3574號卷第22頁）。另按毒品危害防制條例第21條第1項、第2項分別規定：「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」、「依前項（指第1項）規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限」。而其所稱「依前項規定治療中經查獲」，依其文義，應係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用（最高法院99年度台上字第2988號判決意旨參照）。查被告泛稱其於105年6月間，自行至基隆署立醫院就診請求治療，並經醫師診斷開具服用美沙冬治療戒除毒癮云云，惟其並未提出相關資料供法院審酌，其上開辯解是否屬實，已非無疑。再縱認被告上開意旨要非子虛，然其先於105年6月間開始接受替代療法戒除毒癮，嗣其於105年8月2日上午8時許犯本件施用第一級毒品罪，並於同日晚上10時許經警查獲，併參被告於原審審理時自承：伊承認犯罪，因為伊開刀身體疼痛難耐，醫院之止痛藥無法止痛，所以伊用毒品來止痛等語（原審卷第43頁），堪認被告係於參與替代療法之治療期間，再度施用毒品，揆諸上開說明，核與毒品危害防制條例第21條規定鼓勵戒毒自新之立法意旨不符，是應依法論罪科刑，要無由檢察官為不起訴處分之可能。被告泛以其接受替代療法戒除毒癮乃依法有據云云，難謂可採。再被告前因施用毒品案件，經上開觀察、勒戒、強制戒治處分釋放出所後5年內，各犯上開施用毒品案件，分別經上揭法院判處罪刑確定之事實，有本院被告前案紀錄表與臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表、全國刑案資料查註表、在監在押紀錄表各1件等附卷可稽（105年度毒偵字第2138號卷，下稱毒偵2138號卷，第4至18頁反面、第20頁正反面），是被告上開施用第一級毒品海洛因1次，核與事實相符，事證明確，其犯行堪以認定。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前之持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開事實欄之犯罪前科及執行紀錄，有卷附本院被告前案紀錄表與臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，是本件被告上開受有期徒刑執行完畢後，於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，加重其刑。次按刑法第38條規定，業於民國104年12月17日修正，並自105年7月1日施行，且依同次修正施行之刑法第2條2項規定，沒收應適用裁判時之法律，本案自應按修正後刑法第38條規定諭知沒收，且依105年5月27日修正之刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，惟毒品危害防制條例第18條第1項前段關於第一、二級毒品沒收銷燬之規定，業於中華民國105年6月22日總統華總一義字第00000000000號令修正公布第18、19、36條條文，並自105年7月1日施行，自非屬刑法施行法第10條之3第2項所定「105年7月1日前施行之其他法律」，故查獲之第一、二級毒品，仍應按特別法優於普通法之原則，優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定處理。準此，上開扣案之被告所有上開施用之含有微量難以析離第一級毒品海洛因注射針筒1支（已使用過，內含微量海洛因殘渣，無法磅秤），經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心105年9月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙在卷可考（毒偵3574號卷第22頁），是上開扣案之含有微量難以析離第一級毒品海洛因注射針筒1支（已使用過，內含微量海洛因殘渣，無法磅秤，因海洛因附著於注射針筒內剝離不易，應將注射針筒之整體視為第一級毒品海洛因），應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。又無論以何種方式包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之（最高法院95年度台上字第3739號、第7354號判決均同此意旨），至於上開扣案毒品取樣鑑驗耗失部分，自毋庸沒收銷燬。按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；次按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非字第65號判決意旨參照）。查被告甲○○有上開觀察、勒戒、強制戒治處分釋放出所後5年內，各犯上開施用毒品案件，分別經上揭法院判處罪刑確定之施用毒品前科紀錄事實，亦有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於上開觀察、勒戒釋放出所後「5年內」再犯施用毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，亦甚明確；據此，依上開條例規定及最高法院判決意旨，因被告在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，業有施用毒品之行為，則被告本件施用毒品之行為，即與5年後再犯之情形有別，自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴。另按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。是刑事訴訟法第273條之2亦規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」。本件被告於原審行準備程序時坦承犯行，經審判長告知簡式審判程序之旨後，被告表示同意，第一審合議庭乃裁定以簡式審判程序進行，有原審準備程序筆錄可佐（原審卷第40至第41頁）。故原審自得以卷內相關之證物，作為被告自白之佐證，執為本件論罪之依據而有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

三、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告曾因施用曾因施用毒品案件，經上開觀察、勒戒、強制戒治釋放出所後5年內，再犯上開施用毒品案件，各經上開法院判處上揭有期徒刑確定後，另再犯本案施用第一級毒品之犯行，足見戒毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，並考量施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，與施用第一級毒品海洛因成癮程度、行為情節及其施用次數、時間，被告既有上開累犯之刑加重事由，量處有期徒刑7月，用以鼓勵被告內心生起戒毒決心，併即時醒悟自我反省，凡事不應只考慮自己，要為關心自己的家人多想想，日後不要再碰毒品，真心誠意地去戒毒，勿心存僥倖等節，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項；且就本件扣案之含有微量難以析離第一級毒品海洛因注射針筒1支，依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之，經核均屬妥適。況依毒品危害防制條例第10條第1項之規定，施用第一級毒品罪之最輕法定刑為有期徒刑6月，本件被告前曾有施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒，及判處有期徒刑之紀錄，原審據上各情，就被告所犯本件施用第一級毒品罪，累犯，量處有期徒刑7月，已屬從輕，難認有何失入或失出之情形，要無違法或不當之處。再本件被告上訴辯稱：其業於105年6月間自行至基隆署立醫院請求治療，並經醫師診斷服用美沙冬治療戒除毒癮為由，提起本件上訴，經核尚非可採等節，業經本院論析明確如前。綜上，被告提起本件上訴，徒以原審依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。