臺灣高等法院106年度上訴字第2808號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2808號

上訴人

即被告

徐匡宇

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第412號，中華民國106年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第9298號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐匡宇前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第3229號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院以89年度毒聲字第2052號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經同法院以90 年度毒聲字第686號裁定停止戒治，於90年5月8日停止處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於90年8月17 日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第208號、90年度毒偵字第668號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以92 年度易字第769號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以93 年度上易字第1406號判決駁回上訴確定，猶不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年10月23日凌晨5 時許，在新北市永和區某便利商店內，以將海洛因、甲基安非他命摻入香菸後點燃吸食之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於同日晚間11 時許，在新北市板橋區新生街29 巷口前，自首有施用毒品而扣得海洛因1包（驗餘淨重0.1791公克），經警採集尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、事實認定部分：

㈠被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵查第6 頁至第10 頁、第59頁至第60頁、原審卷第153 頁至第156頁、第159頁至第163頁、本院卷第147頁至第150頁），而其為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡與安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局海山分尿液檢體採證同意書及臺灣檢驗科技股份有限公司105 年11月16日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見偵查卷第27頁、第29頁至第31頁、第63 頁），此外，復有扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.1791公克）、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院105年12月5日北榮毒鑑字第C00000 00號毒品成分鑑定書各1份及扣案物品照片共2 張附卷可佐（見偵查卷第17頁至第21頁、原審卷第99頁）。

㈡綜上各情相互酌參，被告之自白經核與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠按毒品危害防制條例前於92 年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20 條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95 年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本案被告前因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒及強制戒治之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（見本院卷第59頁至第60頁），被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5 年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。且查：

1.被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認上開施用第一、二級毒品2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等情，惟被告於原審及本院審理時，就其係將海洛因與甲基安非他命一同摻入香菸點燃吸食施用乙節供述明確，且查無積極證據足認被告確係分別施用，是尚難認係屬數行為而構成數罪。

2.又按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79 條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：

⑴被告（1）於93年間因竊盜案件，經原審以93 年度易字第62號判決判處有期徒刑8月確定。（2）復於95年間因持有毒品案件，經原審以95年度簡字第505號判決判處有期徒刑3月確定。（3）又於同年間因施用毒品案件，經原審以95 年度訴字第322 號判決判處有期徒刑9月、10月，應執行有期徒刑1年5 月，上訴後，經本院以95年度上訴字第1145號判決駁回上訴確定。（4）再於同年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第2037 號判決判處有期徒刑7月確定。（1）至（4）之罪刑，嗣經同法院以96年度聲減字第6267號裁定各減為有期徒刑4月、1 月15日、4月15日、5月及3月15日，應執行有期徒刑1年5月確定。（5）繼於97 年間因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1565號判決判處有期徒刑10 月，減為5月確定。（1）至（5）之罪刑，再經同院以98 年度聲字第486號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（前已執畢1 年5月，尚應執行3月：下稱丙應執行刑，檢察官執行指揮書執行期間為107年1月14日至107年4月13日，見本院內第82頁）。

⑵被告又：（6）另於97 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97 年度訴字第480判處有期徒刑9月確定。（7）復於同年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度訴字第653 號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。（8）又於同年間因施用毒品案件，經原審以97 年度訴字第2869號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4855 號判決駁回上訴確定。（9）再於同年間因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第4178號判決判處有期徒刑9月確定。（10）繼於同年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以97 年度審易字第399號判決判處有期徒刑7月確定。（11）復於98 年間因竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第323號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定。（12）又於同年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98 年度審訴字第235號判決判處有期徒刑10月確定。（13）再於同年間因施用毒品案件，經同法院以98年度審訴字第37 號判決判處有期徒刑1年確定。（6）至（13）之罪刑，嗣經同法院以99 年度聲字第396號裁定應執行有期徒刑5年10月確定（下稱甲應執行刑，檢察官執行指揮書執行期間為97年12月28日至103年9月13日，見本院卷第91頁）。

⑶被告另於：（14）97年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第389號判決判處有期徒刑1年6 月確定。（15）復於同年間因竊盜案件，經同法院以97年度審易字第669號判決判處有期徒刑6月確定。（16）又於98年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第466 號判決判處有期徒刑10月確定。（17）再於同年間因竊盜案件，經原審以98年度簡字第302號判決判處有期徒刑5月確定。（18）繼於同年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審易字第586號判決判處有期徒刑6月確定。（14）至（18）之罪刑，嗣經同法院以99年度聲字第395 號裁定應執行有期徒刑3年4月確定（下稱乙應執行刑，檢察官執行指揮書執行期間為103年9月14日至107年1月13日，見本院卷第95頁）。

⑷上開甲、乙及丙應執行刑經接續執行，於105年7月27日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經於106年2 月9日撤銷假釋，現入監執行中（見本院卷第117頁）。

⑸準此以觀，被告上揭有關甲應執行刑部分，業於105年7月27日被告假釋出監前之103年9月13日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第91 頁），參照前開最高法院刑事庭決議之意旨，縱其因與另案之乙、丙應執行刑接續執行，並在假釋期間內再犯他罪，仍無礙於該部分刑期即甲應執行刑已執行完畢之效力，故被告於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

3.自首部分：

⑴按刑法第62條所規定之自首，以【對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力】，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。

⑵經查，被告於警詢中供稱：伊於105 年10月23日23時許，於新北市板橋區新生街29巷口發現其形跡可疑，經伊自己於上衣前口袋內自行取出煙盒內之海洛因1 小包等語（見偵查卷第7 頁），並有新北市政府海山分局解送人犯報告書及自願搜索同意書1紙在卷可稽（見同卷第3頁、第15頁），足見本案係於警員取得被告自願性同意搜索後，由被告自行於其口袋內取出放置於煙盒內之海洛因等相關事證，亦可證被告係自行取出其供施用之第一級毒品海洛因等節，足認被告於警詢時於警方未發覺前即向警方自首，揆諸前揭判決意旨，其就施用第一級毒品海洛因自首之效力，及於施用第二級毒品甲基安非他命之行為，警員因而知悉被告為施用毒品之犯罪行為人，是以，被告在警員尚未發現其係施用毒品之犯罪行為人前，即自首其施用毒品之行為，故本案被告前開施用第

一、二級毒品之行為既因被告之自首而知悉其為犯罪行為人，自應有刑法第62條自首之適用，並依法先加後減。

三、撤銷原審判決之理由：

㈠原審以被告施用第一、二級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於警方尚未有合理事證發覺前時有將其本案施用毒品等情向警方自首，警員因而知悉被告為施用毒品之犯罪行為人，應適用刑法第62條之規定減輕其刑，惟原審判決並未適用第62條自首之規定減輕其刑，容有未當之處，被告上訴請求從輕量刑，尚非全無理由，自應由本院依法予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成的直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，此類犯罪又屬成癮性之病患型犯罪，即便對被告施以刑罰，警告意義亦遠大於矯正成效被告相類型犯罪前科：被告此前數度因施用毒品，仍不知悛悔，又再犯本件施用毒品犯行，可知其陷溺毒品，一般保安處分已難收成效，而有科處刑罰，以資警惕之必要，且浪費國家為此支出之司法、醫療資源，被告一次施用兩種毒品，其不法內涵較單純施用其中任一種毒品為高，惟被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好、考量被告之年齡智識、生活經驗與其他一切情狀，量處被告如主文第2 項所示之刑，以資儆懲。

四、沒收部分：扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.1791公克），為第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之；至包裝上開海洛因之外包裝袋1 個，係被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用，爰依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官許智評到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。