資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院106年度上訴字第2904號
臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2904號
- 上訴人
- 即被告
- 蔡啟聰
- 選任辯護人
- 法律扶助律師陳稚平
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第294 號，中華民國106年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第9962號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
蔡啟聰未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、三、四所示之物均沒收。
事實
一、蔡啟聰明知未經主管機關許可，不得寄藏及持有具殺傷力之槍枝、子彈，及槍砲、彈藥之主要組成零件，竟於民國 100年至101 年間某日，受自稱「鄭國農」之成年男子委託，代為保管具有殺傷力之可發射子彈具殺傷力仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）、子彈5顆，及屬槍砲主要組成零件之槍管1支，暨屬彈藥主要組成零件之火藥1 包（如附表一至四所示），蔡啟聰即基於寄藏具殺傷力槍枝、子彈及槍砲、彈藥主要組成零件之犯意，將上開具殺傷力之槍枝、子彈，及槍管、火藥，置於隨身背包等方式代為保管，而非法寄藏該等具殺傷力槍枝、子彈，及槍砲、彈藥主要組成零件。嗣於105年3月23日15時10分許，在桃園市○○區○○路00巷0 號，為警查獲蔡啟聰，並於其隨身背包內扣得上開槍枝、子彈、槍管、火藥。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決亦可參照）。而本件承辦員警於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將本案扣案之槍、彈送請臺灣高等法院檢察署檢察長所概括選任之內政部警政署刑事警察局鑑定（此可參酌臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函），該鑑定之程序即符合刑事訴訟法第208條第1項之規定，堪認卷附內政部警政署刑事警察局105年4月25日刑鑑字第0000000021號鑑定書、該局106年2月6日刑鑑字第0000000050 號函（見偵卷第67頁至第70頁、第95頁），具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5 亦有明文。經查，本件判決所援引被告以外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人迄至言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
乙、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告蔡啟聰迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有扣案如附表一至四所示之物足資佐證。而扣案如附表一、二所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果如附表一、二鑑定結果欄所示，堪認附表一所示之改造手槍1 支及附表二所示之非制式子彈5顆均具殺傷力甚明，此有內政部警政署刑事警察局105年4月25日刑鑑字第0000000021號鑑定書、該局106年2月6日刑鑑字第0000000050號函在卷可佐（見偵卷第67頁至第70頁、第95頁）；至扣案如附表三、四所示之土造金屬槍管1 支、火藥1 包，分別為槍砲、彈藥之主要組成零件，亦有內政部105年6月16日內授警字第0000000000號函，及該局106年6月15日內授警字第0000000000號函在卷可憑（見偵卷第78頁，原審卷第43頁）。被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、本案之論罪：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、同條例第12 條第4項之未經許可寄藏子彈罪，及同條例第13條第4 項未經許可寄藏槍砲、彈藥之主要組成零件罪。被告持有槍枝、子彈，及槍砲、彈藥主要組成零件之低度行為，應為寄藏之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告同時從自稱「鄭國農」之成年男子處收受改造手槍、子彈，及土造金屬槍管1支、火藥1包，代為保管而寄藏，係一行為同時觸犯上開罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。
㈢至檢察官雖未起訴被告寄藏屬彈藥主要組成零件之火藥犯行，惟此部分犯行與檢察官起訴部分，有裁判上一罪之想像競合犯關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
㈣累犯之認定：按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，係將持有與寄藏槍枝罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有具殺傷力之槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏具殺傷力槍枝行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議參照）。查本件被告曾於100 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第219號判決判處應執行有期徒刑八月確定；復於101 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以101年度訴字第618號判決判處應執行有期徒刑八月確定；上開案件經臺灣板橋地方法院以101 年度聲字第3540號裁定應執行有期徒刑一年三月確定，於103年5月1 日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於103年5月24日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告最初受託寄藏槍枝之時間為100年至101年間，然其寄藏行為繼續至105年3月23日始被查獲，其寄藏行為之終了既在其有期徒刑執行完畢後五年內，自仍無解於累犯之成立，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤至被告上訴意旨主張其並非擁槍自重，未以該等槍枝犯他案，其犯罪之可非難性亦非至鉅，且被告年紀尚輕，因一時失慮始誤入歧途，若處法定低度刑期，有情輕法重之虞，應有刑法第59條減輕其刑規定之適用云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（參照最高法院45年台上字第1165號判例）。本件被告前於90年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以90年度訴字第484 號判決判處有期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣六萬元確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其前有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，猶再度犯本案，已難認其本案犯行可資憫恕，且槍枝、彈藥之非法製造、寄藏、持有及流通等，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，其取得上開槍彈及槍砲、彈藥主要組成零件，非法寄藏近三年，客觀上不足以引起一般同情，殊無堪值憫恕可言，顯難認對被告宣告法定低度刑期猶嫌過重，是以被告所為本案犯行，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，被告前揭上訴意旨，並非可採。
三、撤銷改判之理由及量刑：原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。乃原判決理由已說明扣案如附表二所示之子彈5 顆，於鑑定過程中經試射擊發而喪失子彈之效用，已失其違禁物之性質，不予宣告沒收等情（見原判決第5頁第9行至第12行），其主文仍宣告沒收附表二所示之物，即與所載理由不相適合，顯有違誤。被告上訴意旨謂本案應適用刑法第59條減刑規定，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌槍枝、彈藥之非法製造、寄藏、持有及流通等，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知歷數十年，被告應無不知之理，詎猶未經許可寄藏槍枝、子彈及槍砲、彈藥之主要組成零件，藐視公共規範，欠缺守法觀念，行為可訾，兼衡被告犯後坦承不諱，態度良好，其為國中畢業之智識程度，及其從事外燴工作之生活狀況（此等智識程度、生活狀況為被告所自陳，見本院卷第129 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、方法、犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依刑法第42條第3 項規定諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、沒收之審酌：
㈠被告行為後，刑法有關沒收規定雖於104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10 條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2 條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。
㈡本件扣案如附表一所示具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），及扣案如附表三、四所示之土造金屬槍管1枝、火藥1 包，屬違禁物，均應依修正後刑法第38 條第1項規定宣告沒收。
㈢至扣案如附表二所示之子彈5 顆，於鑑定過程中經試射擊發而喪失子彈之效用，已失其違禁物之性質，自不予宣告沒收。至扣案如附表五編號1至7所示之物，因鑑定結果分別認不具殺傷力，或非屬公告之槍砲主要組成零件，並非違禁物；其餘附表五編號8至10 所示之物，與本案無關，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項，修正後刑法第2條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭朝光偵查起訴，由檢察官楊秀琴在本審到庭實行公訴。
附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一： ┌────────┬────┬────┬─────────┐ │品 名 │數 量│單 位 │ 鑑定結果 │ ├────────┼────┼────┼─────────┤ │仿半自動手槍製造│ 1 │ 支 │換裝土造金屬槍管而│ │之改造手槍1支（ │ │ │成，擊發功能正常，│ │含彈匣1個，槍枝 │ │ │可供擊發適用子彈使│ │管制編號00000000│ │ │用，認具殺傷力。 │ │39號） │ │ │ │ │ │ │ │【參照內政部警政署│ │ │ │ │刑事警察局105 年4 │ │ │ │ │月25日刑鑑字第1050│ │ │ │ │028221號鑑定書（見│ │ │ │ │偵卷第67頁至第70頁│ │ │ │ │）】 │ └────────┴────┴────┴─────────┘ 附表二： ┌──┬────────┬────┬────┬─────────┐ │編號│品 名 │數 量│單 位 │ 鑑定結果 │ ├──┼────────┼────┼────┼─────────┤ │ 1 │非制式子彈 │ 4 │ 顆 │由金屬彈殼組合直徑│ │ │ │ │ │8.8 ±0.5mm 金屬彈│ │ │ │ │ │頭而成，均可擊發，│ │ │ │ │ │認具殺傷力。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │【參照： │ │ │ │ │ │1.內政部警政署刑事│ │ │ │ │ │警察局105 年4 月25│ │ │ │ │ │日刑鑑字第00000000│ │ │ │ │ │21號鑑定書（見偵卷│ │ │ │ │ │第67頁至第70頁） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │2.內政部警政署刑事│ │ │ │ │ │警察局106 年2 月6 │ │ │ │ │ │日刑鑑字第00000000│ │ │ │ │ │50號函（見偵卷第95│ │ │ │ │ │頁） 】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────┼────┼─────────┤ │ 2 │非制式子彈 │ 1 │ 顆 │由金屬彈殼組合直徑│ │ │ │ │ │8.9 ±0.5mm 金屬彈│ │ │ │ │ │頭而成，可擊發，認│ │ │ │ │ │具殺傷力。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │【參照內政部警政署│ │ │ │ │ │刑事警察局106 年2 │ │ │ │ │ │月6 日刑鑑字第1058│ │ │ │ │ │007950號函（見偵卷│ │ │ │ │ │第95頁）】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴────────┴────┴────┴─────────┘ 附表三： ┌────────┬────┬────┬─────────┐ │品 名 │數 量│單 位 │ 鑑定結果 │ ├────────┼────┼────┼─────────┤ │土造金屬槍管 │ 1 │ 枝 │認屬公告之槍砲主要│ │ │ │ │組成零件。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │【參照內政部105 年│ │ │ │ │6 月16日內授警字第│ │ │ │ │0000000000號函（見│ │ │ │ │偵卷第78頁）】 │ │ │ │ │ │ └────────┴────┴────┴─────────┘ 附表四： ┌────────┬────┬────┬─────────┐ │品 名 │數 量│單 位 │ 鑑定結果 │ ├────────┼────┼────┼─────────┤ │火藥 │ 1 │包 │①綠色顆粒，淨重0.│ │ │ │ │ 45公克，取0.37公│ │ │ │ │ 克鑑定用罄，餘0.│ │ │ │ │ 08公克。 │ │ │ │ │②檢出硝化甘油Nitr│ │ │ │ │ oglycerine；NG）│ │ │ │ │ 、硝化纖維（Nitr│ │ │ │ │ ocellulose；NC）│ │ │ │ │ 、CentraliteII、│ │ │ │ │ Dibutyl phthala │ │ │ │ │ te等成分，認係雙│ │ │ │ │ 基發射火藥，該火│ │ │ │ │ 藥屬內政部86年11│ │ │ │ │ 月24日台（86）內│ │ │ │ │ 警字第0000000 號│ │ │ │ │ 公告之彈藥主要組│ │ │ │ │ 成零件。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │【參照內政部106 年│ │ │ │ │6 月15日內授警字第│ │ │ │ │0000000000號函（見│ │ │ │ │原審卷第43頁）】 │ │ │ │ │ │ └────────┴────┴────┴─────────┘ 附表五： ┌──┬────────┬────┬────┬─────────┐ │編號│品 名 │數 量│單 位 │ 鑑定結果 │ ├──┼────────┼────┼────┼─────────┤ │ 1 │仿FN廠半自動手槍│ 1 │ 支 │因欠缺扳機，無法供│ │ │製造，換裝土造金│ │ │擊發適用子彈使用，│ │ │屬槍管之改造手槍│ │ │認不具殺傷力。 │ │ │（含彈匣1 個、槍│ │ │ │ │ │枝管制編號110213│ │ │【參照內政部警政署│ │ │6940號） │ │ │刑事警察局105 年4 │ │ │ │ │ │月25日刑鑑字第1050│ │ │ │ │ │028221號鑑定書（見│ │ │ │ │ │偵卷第67頁至第70頁│ │ │ │ │ │）】 │ ├──┼────────┼────┼────┼─────────┤ │ 2 │由金屬彈殼組合直│ 1 │ 顆 │無法擊發，認不具殺│ │ │徑8.8 ±0.5mm 金│ │ │傷力。 │ │ │屬彈頭而成非制式│ │ │ │ │ │子彈 │ │ │【參照內政部警政署│ │ │ │ │ │刑事警察局105 年4 │ │ │ │ │ │月25日刑鑑字第1050│ │ │ │ │ │028221號鑑定書（見│ │ │ │ │ │偵卷第67頁至第70頁│ │ │ │ │ │）】 │ ├──┼────────┼────┼────┼─────────┤ │ 3 │由金屬彈殼組合直│ 4 │ 顆 │均無法擊發，認不具│ │ │徑8.9 ±0.5mm 金│ │ │殺傷力。 │ │ │屬彈頭而成非制式│ │ │ │ │ │子彈 │ │ │【參照： │ │ │ │ │ │1.內政部警政署刑事│ │ │ │ │ │警察局105 年4 月25│ │ │ │ │ │日刑鑑字第00000000│ │ │ │ │ │21號鑑定書（見偵卷│ │ │ │ │ │第67頁至第70頁） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │2.內政部警政署刑事│ │ │ │ │ │警察局106 年2 月6 │ │ │ │ │ │日刑鑑字第00000000│ │ │ │ │ │50號函（見偵卷第95│ │ │ │ │ │頁） 】 │ ├──┼────────┼────┼────┼─────────┤ │ 4 │由金屬彈殼組合直│ 1 │ 顆 │無法擊發，認不具殺│ │ │徑8.9 金屬彈頭而│ │ │傷力。 │ │ │成非制式子彈 │ │ │ │ │ │ │ │ │鑑定書： │ │ │ │ │ │內政部警政署刑事警│ │ │ │ │ │察局105 年4 月25日│ │ │ │ │ │刑鑑字第0000000021│ │ │ │ │ │號鑑定書（見偵卷第│ │ │ │ │ │67頁至第70頁） │ ├──┼────────┼────┼────┼─────────┤ │ 5 │非制式金屬彈殼並│ 2 │ 顆 │均不具金屬彈頭，認│ │ │於前端以衛生紙填│ │ │不具殺傷力 │ │ │塞 │ │ │ │ │ │ │ │ │【參照內政部警政署│ │ │ │ │ │刑事警察局105 年4 │ │ │ │ │ │月25日刑鑑字第1050│ │ │ │ │ │028221號鑑定書（見│ │ │ │ │ │偵卷第67頁至第70頁│ │ │ │ │ │）】 │ ├──┼────────┼────┼────┼─────────┤ │ 6 │金屬滑套 │ 1 │ 個 │認非屬公告之槍砲主│ │ │ │ │ │要組成零件。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │【參照內政部106年7│ │ │ │ │ │月17日內授警字第10│ │ │ │ │ │00000000號函（見原│ │ │ │ │ │審卷第49頁）】 │ ├──┼────────┼────┼────┼─────────┤ │ 7 │底火帽 │ 1 │ 盒 │認非屬公告之槍砲主│ │ │ │ │ │要組成零件。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │【參照內政部106年7│ │ │ │ │ │月17日內授警字第10│ │ │ │ │ │00000000號函（見原│ │ │ │ │ │審卷第49頁）】 │ ├──┼────────┼────┼────┼─────────┤ │ 8 │分裝袋 │ 1 │ 包 │ │ ├──┼────────┼────┼────┼─────────┤ │ 9 │安非他命 │ 1 │ 包 │ │ ├──┼────────┼────┼────┼─────────┤ │ 10 │注射針筒 │ 2 │ 支 │ │ └──┴────────┴────┴────┴─────────┘