臺灣高等法院107年度上訴字第2377號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2377號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

許輝裕

選任辯護人

郭庭光律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第193號，中華民國107年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第28116號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許輝裕明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：

㈠許輝裕意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年10月4日下午4時26分許，以其所有之門號0000000000號行動電話，與郭建中持用之門號0000000000 號行動電話聯繫，約定以新臺幣（下同）15000 元之對價販賣甲基安非他命四分之一兩（約8公克），而於同日晚間9時41分許，前往臺北市北投區大同街、豐年路附近某處交付毒品，並當場收取15000元價金。

㈡許輝裕意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年10月20日晚間7時57分許，以其所有之門號0000000000號行動電話，與林君達持用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定以2000元之對價販賣甲基安非他命1 公克，而於同日晚間8 時27分許，在臺北市中山區民權西路捷運站附近交付，當場收取2000元價金。

㈢許輝裕意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於106 年10月5 日上午11時38分許，以其所有之門號0000000000號行動電話，與吳聖堯持用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定以1000元之對價販賣海洛因0.2 公克予吳聖堯，旋於同日上午11時43分許，在臺北市北投區大業路、中央南路附近某處交付之，當場收取1000元價金。

㈣許輝裕意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於106 年10月21日下午1時28分許，以其所有之門號0000000000 號行動電話，與吳聖堯持用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定以1000元之對價販賣海洛因0.2 公克予吳聖堯，旋於同日下午1時43分許，在臺北市○○區○○○路○○○0號出口交付之，當場收取1000元價金。

二、嗣經新北市政府警察局刑事警察大隊對許輝裕實施通訊監察，於106年12月4 日晚間6時15分許，持搜索票在臺北市○○區○○路00巷0號1 樓執行搜索而查獲，並扣得附表二編號1至8所示物品。

三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告許輝裕及其辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據（本院卷第121、142至143-1 頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

二、按法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍。起訴書原記載被告之犯罪事實，第一審實行公訴之檢察官於審理中發現有誤，若該錯誤並不影響犯罪事實之同一性，基於檢察一體，檢察官自得予以更正，第一審法院則應依更正後之犯罪事實予以審理。至於檢察官更正前後之犯罪事實是否具有同一性，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響。構成犯罪之具體事實及其犯罪之時間、處所、方法之記載，旨在辨別犯罪之同一性，若已達犯罪同一性之辨別可得確定之程度，因無礙於被告訴訟防禦權之行使，應予公訴人嗣後依陸續浮現事證修正犯罪事實（最高法院101 年度台上字第1921號判決、本院暨所屬法院106 年法律座談會刑事類提案第28號研討結果參照）。本件關於事實欄一㈡部分，原起訴犯罪事實（即起訴書附表編號4）雖記載為：被告許輝裕於106年10月20日晚間8 時27分許，在臺北市民權西路捷運站旁巷口，以2000元之對價，販賣「海洛因」1公克予林君達，然檢察官業於原審107年5 月16日審理期日當庭更正其販賣標的為「安非他命」（原審卷第85頁），且依起訴書證據清單編號4、5所列證人林君達於警詢及偵訊時之證述、通訊監察譯文，均顯示該次交易標的應為甲基安非他命（臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第00000號偵查卷宗【下稱偵卷】一第26、27、109 頁），而被告確因涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予林君達，於新北市政府警察局刑事警察大隊製作筆錄，並經移送臺灣臺北地方檢察署偵查（偵卷一第7、114頁），起訴書所犯法條欄亦未記載此部分起訴罪名為毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，足見起訴書犯罪事實就此部分記載為「海洛因」，純係誤載，檢察官於原審審理時將此部分更正為「安非他命」，其犯罪時間、地點、交易對象、數量、對價等，均無不同，顯不影響犯罪事實之同一性，且無礙於被告之防禦權，法院應依此部分更正後之犯罪事實予以審理。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷一第120頁背面、偵卷二第111頁背面、原審卷第24頁背面、35頁背面、57頁背面、84頁背面、本院卷第118、145頁），核與證人郭建中（偵卷一第13、14、100 頁）、吳聖堯（偵卷一第20至22、104頁）、林君達（偵卷一第26、109頁）於警詢、檢察官訊問時證述之情節相符，及證人林君達於原審審理時具結證述綦詳（原審卷第82頁背面），復有臺灣臺北地方法院106年聲監字第1085號、106年聲監續字第1501號通訊監察書（偵卷二第116至120頁）暨被告所有之門號0000000000號行動電話與郭建中持用0000000000號行動電話通訊監察譯文（偵卷一第8頁）、被告所有之0000000000 號行動電話與吳聖堯持用0000000000號行動電話通訊監察譯文（偵卷一第23頁）、被告所有之0000000000號行動電話與林君達持用0000000000號行動電話通訊監察譯文（偵卷一第27頁）在卷足稽。觀諸卷附前揭通訊監察譯文，被告與郭建中、吳聖堯、林君達係以彼此有默契之暗語為溝通，通話內容係郭建中、吳聖堯、林君達向被告確認交易時間、地點、數量等，核與證人郭建中、吳聖堯、林君達前開所述交易內容相吻合。此外，並有臺灣臺北地方法院搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷為憑（偵卷一第29至32頁）。而扣案如附表二編號1、2、3 所示毒品，經依氣相層析質譜儀法鑑定結果，確含甲基安非他命、海洛因成分，海洛因驗餘淨重1.68公克，甲基安非他命驗餘淨重1.923 公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年2月13日調科壹字第10723003830 號鑑定書、臺北榮民總醫院107年1月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可佐（原審卷第49、50頁）。以上俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，自可憑採。

㈡又販賣第一、二級毒品均屬嚴重違法行為，非可公然為之，且有其獨特販售通路及管道，本無公定價格，並可任意分裝、增減其份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是否充裕、查緝是否嚴密、購買者被查獲時供述毒品來源之可能性，為各種不同之風險評估、機動調整而異其標準，非可一概而論，買受毒品之人通常亦難以探知販毒者賺取利潤幾何。是販賣毒品之利得，除販毒者就每次販入或賣出之毒品價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情。然因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致海洛因、甲基安非他命等毒品取得不易，物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格昂貴、取得不易之毒品無端供應他人之理。復由證人郭建中、吳聖堯、林君達等證述與被告並非至親，亦無何特殊重要情誼，被告於原審亦坦承其販賣甲基安非他命、海洛因確有微薄之價差利潤等語（原審卷第56頁），堪認被告販賣第一、二級毒品，主觀上確有營利之意圖甚明。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠核被告就事實欄一㈠、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪，就事實欄一㈢、㈣所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

㈡被告於販賣前、後持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告前後二次販賣第二級毒品、二次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字1997號判處有期徒刑7年6月，並經臺灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第1915號、最高法院以98年度台上字第7782號判決駁回上訴確定，與另案應執行之有期徒刑11月15日接續執行，於104 年10月26日假釋出監並付保護管束，而於106年7月30日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有法務部矯正署107年4月11日法矯署教決字第10701037710 號函及本院被告前案紀錄表在卷可憑（原審卷第60頁、本院卷第60至100 頁），其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

㈤被告各次販賣第一、二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪（偵卷一第120頁背面、偵卷二第111頁背面、原審卷第24頁背面、35頁背面、57頁背面、84頁背面、本院卷第118、145頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。

㈥又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，於此情形，自可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第一級毒品，固有營利之意圖，然其各次販賣海洛因量少價微，復僅止於吸毒者朋友間為求互通有無之販賣，其惡性顯與長期、大量並藉此賺取暴利之販毒者有別，對社會治安、國民健康所生危害程度相對輕微，是斟酌被告犯罪情節，依前開規定減輕其刑後猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀顯有可憫恕之處，是就被告所犯販賣第一級毒品二罪，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。至被告販賣第二級毒品部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，衡酌其販賣情節，已無情輕法重之弊，無從依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。

㈦以上㈣至㈥所述刑之加重與減輕，均依刑法第71條第1項規定先加後減之，販賣第一級毒品部分，依刑法第70條規定，遞減輕之。

三、撤銷改判部分（事實欄一㈠、㈡被告販賣第二級毒品部分）：

㈠原審就事實欄一㈠部分，認被告販賣第二級毒品，事證明確，予以論罪科刑，就事實欄一㈡部分，為被告無罪之諭知，固非無見。惟查：

⒈事實欄一㈡部分，原起訴犯罪事實雖為被告販賣海洛因之記載，然檢察官業於原審107年5月16日審理期日當庭更正起訴之販賣標的為甲基安非他命，其犯罪時間、地點、交易對象、數量、對價等，均無不同，並不影響犯罪事實之同一性及被告之防禦權，揆諸前開說明，法院自應依更正後之犯罪事實予以審理，原審仍以原起訴販賣海洛因之事實而為審理，並為被告無罪之判決，容有未合。檢察官上訴指摘原審此部分無罪判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。

⒉又多次販賣後持有之剩餘毒品，應於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，則扣案如附表二編號1 之甲基安非他命，應於被告所犯事實欄一㈡之販賣第二級毒品罪項下諭知沒收銷燬（詳後述），原審就此部分為無罪之諭知，乃就前開扣案甲基安非他命於被告所犯事實欄一㈠之販賣第二級毒品罪項下諭知沒收銷燬，即有未洽。是關於事實欄一㈠部分，檢察官以原審量刑過輕，被告以原審量刑過重，提起上訴，雖均不足取，惟原判決此部分既有上開可議之處，仍應由本院撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，足見其法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行，國中畢業之智識程度（原審卷第4 頁），於本院審理時自承之工作收入及生活情形（本院卷第145 頁），其犯罪之動機、目的、手段，及販賣甲基安非他命之數量、對價，暨被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表一編號1 、2 主文欄所示之刑。

㈢沒收：

⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）。扣案附表二編號1之甲基安非他命2袋，除鑑驗用罄部分因已滅失而不存在外，驗餘淨重1.923 公克，為查獲之毒品，復經被告自承係本件販賣所餘（原審卷第56頁），揆諸前開說明，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於事實欄一㈡（即附表一編號2 ）之主文項下宣告沒收銷燬。又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋2 只，其上沾附微量甲基安非他命難以析離，亦無析離之實益與必要，應與毒品視為一體，同依前揭規定宣告沒收銷燬。

⒉扣案如附表二編號4所示分裝勺1支，係供被告分裝毒品販賣使用，扣案如附表二編號5 所示之行動電話，係被告用以聯絡販賣毒品之工具，此據被告於原審供承在卷（原審卷第57頁），是不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告各次販賣第二級毒品之主文項下宣告沒收。至附表二編號9 所示未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，為被告搭配上開行動電話聯絡買賣毒品之用，經被告供述明確（原審卷第57頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次販賣第二級毒品之主文項下宣告沒收，併依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊被告於事實欄一㈠、㈡所示販賣毒品之對價，為犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於各該販賣毒品之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋扣案如附表二編號6至8所示物品，核與本案犯罪事實無關，爰不予宣告沒收。

四、維持原判決部分（事實欄一㈢、㈣被告販賣第一級毒品部分）：

㈠事實欄一㈢、㈣部分，原審認被告販賣第一級毒品犯行事證明確，依毒品危害防制條例第4條第1 項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項規定，審酌被告明知海洛因對於人體有莫大戕害，無視國家之管制禁令販賣予他人，助長毒品散布，危害國民身心健康及社會風氣，所為實不可取，惟念及被告犯後始終坦承犯行，已知悔悟，態度尚可，兼衡其自陳之智識程度及生活狀況（原審卷第58頁）、販賣海洛因數量及價格，暨被告犯罪動機、目的、手段、品行等一切情狀，分別量處有期徒刑7 年10月，並敘明理由就附表二編號2至5、9 所示物品及此部分犯罪所得宣告沒收、銷燬或追徵，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告以其年近60歲，學歷不高，因孤苦無依、病痛纏身，染上吸毒惡習，而於朋友間為互通有無之毒品交易，惡性輕微，原審量刑顯屬過重，提起上訴。檢察官則以：被告前有販賣毒品前科之執行紀錄，甫受刑之執行完畢，旋即再犯，難認有悛悔實據，原審量刑已然過輕，提起上訴。

㈢惟按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。被告所犯事實欄一㈢、㈣之販賣第一級毒品犯行，原審量刑時已斟酌被告之前科素行，兼衡其販賣第一級毒品量少價微，且僅止於吸毒友儕間之互通有無，與長期、大量並藉此賺取暴利之販毒者惡性，對社會治安、國民健康所生危害相對輕微，並就被告之智識程度、生活狀況等情狀，綜合判斷，酌量刑度，核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處，亦無何失出、失入之情。檢察官以原審量刑過輕、被告以原審量刑過重，提起上訴，均無理由，應予駁回。

五、又數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。被告於本案販賣毒品之對象為3人，種類為二，犯罪時間均在106年10月間，持續時間非長，數量非鉅，所得有限，犯罪手法雷同，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，應整體犯罪非難評價，各次犯行與被告之前案紀錄具有高度關聯性，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文第四項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳囿辰提起公訴，檢察官邱舜韶提起上訴，經檢察官俞秀端到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。