臺灣高等法院107年度上訴字第2860號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2860號

上訴人

即被告

詹筆欽

選任辯護人

周政憲律師

　　　　　　湯詠煊律師

　　　　　　周武榮律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第636號，中華民國107年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第7885號、第7886號、第7887號、106年毒偵字第2351號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、詹筆欽前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署以101年度偵字第2621號為附戒癮治療之緩起訴處分，嗣經撤銷緩起訴，另行起訴，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以102年度審簡字第1854號判處應執行有期徒刑5月確定，於民國103年5月20日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，又明知甲基安非他命、大麻、伽瑪羥基丁酸、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、4-甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且甲基安非他命亦屬行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）列管之禁藥，非經許可，依法不得持有、施用、轉讓，竟仍不知悔改，分別為下列犯行：

(一)基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上並供己施用及持有第一級毒品之犯意，於105年11月間某日，在其位於新北市○○區○○○路00巷0弄0號6樓居所，以新臺幣（下同）20餘萬元之代價，向「林熙政」同時購得如附表編號1至9所示之第一級毒品及第二級毒品（其中如附表編號1所示甲基安非他命驗餘淨重905.71公克，純度為99%，推估驗前純質淨重合計896.71公克，起訴書誤認此部分係以12萬5千元、12萬5千元、15萬元之價格向「林熙政」及真實姓名年籍不詳綽號「劉小刀」之成年男子購入；如附表編號2至9所示毒品，起訴書誤認係於106年3月4日為警查獲前之某時許，在不詳處所，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳之成年人購入，均予更正），而非法持有之。嗣於106年3月4日15時許，在上址居所內，自前揭購入之甲基安非他命中取微量，以置入吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

(二)基於轉讓禁藥之犯意，於106年2月下旬某日，在上址居所內，將數量不詳之禁藥甲基安非他命（無積極證據證明轉讓數量已達淨重十公克以上）無償轉讓予友人陳誼修施用。

(三)基於轉讓禁藥之犯意，於106年3月4日，在上址居所內，將數量不詳之禁藥甲基安非他命（無積極證據證明轉讓數量已達淨重十公克以上）置於如附表編號10所示之吸食器，供友人廖雲浩施用，而無償轉讓禁藥予廖雲浩。嗣於106年3月4日16時許，經警持搜索票至上址執行搜索，並扣得如附表所示之物，復經其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、起訴合法性之審查：按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定：本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議可資參照）。查上訴人即被告詹筆欽有如事實欄所載之因施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽，堪認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇。惟被告在上開緩起訴處分期間內因故意再犯施用毒品案件，嗣經撤銷緩起訴，另行起訴，經臺北地院以102年度審簡字第1854號判處應執行有期徒刑5月確定，於5年內再犯本件中之施用第二級毒品犯行，則檢察官就此依法追訴，於法即無不合。

二、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內以下卷證資料（包含人證、文書證據及物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證均不爭執其證據能力（見本院卷第143至145、158、250至251頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證、文書證據及物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)前揭事實，業據上訴人即被告詹筆欽於原審準備程序、審理及本院準備程序中自白不諱（見原審卷第55頁反面、第65頁正面、第66頁反面、本院卷第142頁），核與證人陳誼修、廖雲浩於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見7885偵卷第15、38、149、175至176頁），又被告、證人陳誼修、廖雲浩遭警查獲後，分別經警對其等採尿送驗結果，均係呈甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年3月20日濫用藥物檢驗報告各3份、查獲現場及扣案物品照片45張在卷可稽（見2351毒偵卷第75至79、113至135、163、170頁、7885偵卷第197頁）。而扣案如附表編號1至9所示之物分別經鑑驗結果，確分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻、4-甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸成分（均詳如附表所示），其中如附表編號1所示甲基安非他命（驗餘淨重905.71公克，純度為99%，推估驗前純質淨重合計896.71公克）等情，此有法務部調查局濫用藥物實驗室106年5月18日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局106年5月18日刑鑑字第0000000000號、107年1月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書(一)、(二)、(三)、(四)、(五)共5份在卷可參（見7885偵卷第243至257、273至276、279至281頁），復有扣案如附表所示之物可資佐證，足認被告前揭任意性之自白核與事實相符，堪予採信。

(二)至被告嗣後雖另辯稱：甲基安非他命是「林熙政」賣給我。藥丸、藥錠、大麻煙草是「劉小刀」賣給我。附表編號1至9並非我一次買進來，有部分是林熙政拿來換的。持有第一級毒品的部分我否認，因為我不知道那是海洛因云云（見本院卷第146、254頁），然其此部分所辯並無相關事證以佐，是否可信，已有疑義。再者，觀諸被告前於原審準備程序即供承：我所持有本案扣得的全部毒品都是於105年11月某日以20多萬元向「林熙政」1次購買的。另就轉讓禁藥兩次部分，情節詳如起訴書所載。我所施用的甲基安非他命就是從前述1次購得的甲基安非他命中取用等語明確（見原審卷第55頁反面），復於原審審理及本院準備程序中坦承上開犯行並認罪不諱（見原審卷第65頁正面、第66頁反面、本院卷第142頁），衡情，若非被告切身經歷上情，實難想像其自白所述之經過情節係出於虛構或杜撰，且此一任意性自白經核亦與前開事證大致相合。綜上，堪認被告嗣後就此所辯，要屬事後空言卸責之詞，尚難可採。

(三)綜上所述，足認被告前揭任意性之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。至其嗣後所辯，要屬事後空言卸責之詞，尚無可採。從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

(一)按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為4級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照）。查被告於前揭事實一(一)所示向「林熙政」同時購入如附表編號1至9所示之第二級毒品甲基安非他命、大麻、含有甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、4-甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命成分之藥錠及粉末，是其持有之第二級毒品數量經合併計算，已逾純質淨重20公克以上。

(二)次按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重十公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院107年度台上字第2266號判決參照）。查被告於前揭事實一(二)、一(三)所示分別轉讓予陳誼修、廖雲浩施用之甲基安非他命，數量固不詳，然並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重十公克之數量，且衡情供人1次施用之毒品數量尚微，是依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，而認被告前開分別轉讓之甲基安非他命，未達該加重處刑標準，又受轉讓之陳誼修、廖雲浩於行為時均為成年男子，有其等年籍資料在卷可佐（見7885偵卷第11、33頁），揆諸前開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。

(三)核被告所為，就前揭事實一(一)部分，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、同條第1項之持有第一級毒品罪；就前揭事實一(二)、一(三)部分，各係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，共2罪。被告施用甲基安非他命、持有第二級毒品之低度行為，均為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之行為所吸收，均不另論罪，公訴意旨認其持有第二級毒品部分，應與持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，為想像競合犯，容有誤會，附此敘明；其因轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，則為轉讓之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告係同時購入如附表編號1至9所示之第一級毒品及第二級毒品，乃以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第4項、同條第1項規定之2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷。被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪（1罪）及轉讓禁藥罪（2罪）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

(四)至被告及其辯護人雖辯稱：被告有供出扣案之第二級毒品來源為「林熙政」、綽號「劉小刀」之人，只要偵查機關確有因被告供述分案調查毒品上游之事實，即便尚未能查獲，仍應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用云云。然按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散；故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告本案所犯之罪之毒品來源無關，仍不符上開應獲減輕或免除其刑規定（最高法院106年度台上字第1567號判決參照）。經查，警方並無因被告於本案供訴而查獲「林熙政」或綽號「劉小刀」等人之紀錄一情，此有新莊分局107年10月16日新北警莊刑字第0000000000號函1份在卷可憑（見本院卷第236頁）。據上，堪認本件並不符合毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而查獲」之要件，是被告及辯護人前開所辯，自屬無據，要無可採。

(五)被告之辯護人雖又以：請求依刑法第59條規定對被告酌減其刑，否則即有調查未臻違法不當云云置辯。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，惟仍於上開緩起訴處分期間內因故意再犯施用毒品案件，嗣經撤銷緩起訴，另行起訴並經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告於先前犯行後，猶再犯本件持有、施用毒品及轉讓禁藥等相類罪責，足見其並未從中記取教訓，守法觀念實屬淡薄，且本件中就持有第二級毒品之數量甚多，依其犯罪情節所彰顯之客觀犯行及主觀惡性觀之，難認有何其情可憫之特殊原因與環境，足以在客觀上引起一般人同情之情事，是認本件並無刑法第59條酌減其刑之適用，則辯護人前開所辯，尚無足採，特予敘明。

三、駁回上訴之理由：

(一)原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第40條之2第1項之規定，併審酌被告持有毒品純質淨重達一定數量，復轉讓甲基安非他命予他人施用，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成相當危害，兼衡其持有甲基安非他命之數量甚鉅，併考量其轉讓甲基安非他命之數量非多、對象有2人，犯罪之動機、目的、個人戶籍資料所示五專畢業之智識程度，暨其於犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑2年4月（持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪）、4月（轉讓禁藥罪）、4月（轉讓禁藥罪），並就後2罪得易服社會勞動部分定其應執行刑為有期徒刑5月；沒收部分並說明：扣案如附表編號1至9所示之物，分屬查獲之第一級及第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在各該主文項下併予諭知沒收銷燬（因鑑驗耗罄部分，自無庸宣告沒收銷燬），上開毒品外包裝袋，均係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶持有，另扣案如附表編號10所示之吸食器3組則為其自身施用甲基安非他命及轉讓甲基安非他命予廖雲浩所用之物，均屬被告所有，此據被告於警、偵訊時供明在卷，爰均依刑法第38條第2項前段規定於各該主文項下併予宣告沒收。至其餘扣案之K盤、K卡、吸管、電子磅秤、行動電話，被告雖坦承為其所有，然卷內並查無其他積極證據足認上開物品與本案犯罪事實有何關連，爰不併於本案宣告沒收。此外，本件雖尚有扣案含有第三級或第四級毒品成分之其餘毒品，惟該等物品核屬未經起訴之範圍，且亦難認與被告所犯前開犯行相涉，是原審就該等物品未為沒收之諭知，於法亦無不合。綜上所述，經核原審之認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。

(二)被告上訴執持前詞略以：被告有供出毒品來源，只要偵查機關確有因被告供述分案調查毒品上游之事實，即便尚未能查獲，仍有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用；被告犯行有刑法第59條酌減其刑之適用云云為由，指摘原判決不當。然此均經本院指駁如前，是被告此部分上訴，並無理由。至被告上訴又以：被告係以貨車司機為業，迫於生計，經常有超時工作、疲勞駕駛之情，為提神才施用甲基安非他命以防打瞌睡發生意外，又因工作煩累且苦悶，為排解心中抑鬱才誤觸毒品，是其持有及轉讓毒品之動機為放縱身心之舉，縱有不該，然非惡性重大，且已更換工作，應可斟酌從輕量刑。又被告有70歲及76歲之高齡父母，每月須自月薪中支付2萬元供扶養父母之用，又有大哥之小孩須扶養，家計負擔沈重，倘入監服刑過久，年邁父母將頓失依靠，且自始坦承施用毒品，事後已計畫至醫院評估、治療，決心痛改前非以戒毒，犯後態度良好，原判決就此漏未審酌。復依司法院建置之量刑資訊系統，與本件相似之持有第二級毒品純質淨重20公克以上案件，法院於101年至103年判決之平均刑度為9.4個月，最低刑度為7個月，然原判決就被告所犯持有第二級毒品罪量處有期徒刑2年4月，顯然過重，有違平等及比例原則之虞。爰請求撤銷原判決，另依刑法第57條予以審酌，從輕量刑，並准予全部罪名均得易服社會勞動云云，指摘原判決不當。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審判決既於量刑時，已依上揭規定審酌並實質蘊含刑法第57條各款事由情狀，業如前述，並酌量前開3罪之具體情形予以量刑並予定刑，均未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，符合量刑裁量之外部性界限及內部性界限，亦無明顯過重而違背比例、平等原則或公平正義之情形，自無何不當或違法而構成應撤銷之事由可言。再觀以被告於偵查中經檢察官詢問何以購入如此大量毒品時，係供稱為供己施用，均無提及係因駕駛工作所需而為提神使用之情（見2351毒偵卷第141頁），且參之證人陳誼修於偵查時證稱：伊與被告認識很久，住在一起，是要好的朋友。我們（指其與被告、廖雲浩3人）會玩毒品，廖雲浩的毒品也是被告提供的等語（見2351毒偵卷第147至149頁），亦未提及被告有何因駕駛工作所需才須施用毒品之情事，足認被告嗣後翻異前詞就此所辯其犯罪動機係因工作提神所需云云，當屬事後卸責之詞，要無可採。且縱因生活壓力而需放鬆身心，本應循適法方式為之，然被告不思正途而為，反尋求此等持有、施用及轉讓毒品等違法行徑而為，亦難認其執此上訴為有理由。再者，法院受理之具體個案情節不同，無從比附援引他案量刑情形而指摘原判決關於刑之量定即屬違法不當，況被告非法持有第二級毒品之數量甚多，且併有持有第一級毒品、施用第二級毒品犯行，原判決斟酌情節於量刑時予以加重，仍屬裁量權之適法行使。此外，縱被告其餘上訴所陳已更換工作、已就醫戒治、尚有年邁父母及大哥之小孩須扶養等情非虛，然均不足以影響原判決之本旨，是應認原判決之量刑及定刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、平等原則及比例原則相悖之情形。從而，被告上訴意旨所指各情，經核均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。