臺灣高等法院107年度上訴字第2965號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2965號

上訴人

即被告

邱義傑

選任辯護人

蔣昕佑律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第1039號，中華民國107 年7 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第19330 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、邱義傑前因㈠過失致死案件，經原審法院院以103 年度審交易字第578 號判決判處有期徒刑7 月確定；㈡又因恐嚇取財案件，經原審法院以103 年度壢簡字第1700號判決判處有期徒刑4 月確定；㈢復因施用毒品案件，經原審法院以104 年度壢簡字第296號判決判處有期徒刑2月確定。上開㈠㈡罪刑，嗣經原審法院以104 年度聲字第2335號裁定應執行有期徒刑10月確定，與㈢罪刑接續執行，業於104年9月22日縮短刑期假釋出監付保護管束，於民國104年12月17日保護管束期滿視為執行完畢。仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物品，非經許可，不得持有，竟仍基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈之犯意，於106年1月間某日，在網路上以新臺幣（下同）9, 000元之代價，向真實姓名年籍不詳之人，購入如附表一及附表二所示之槍枝、子彈等物，而未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及具有殺傷力之非制式子彈共3顆。嗣於106年7 月23日晚間8時10分許，因邱義傑之友人許碩元將車號00-0000 號自用小客車違規停放在桃園市○○區○○○路00號前，員警上前勸導並查詢，在偵查機關尚無法確知其為真正槍彈持有人前，邱義傑向員警自首其持有槍彈之犯行，進而接受裁判。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、搜索經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌判斷；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年台上第1361號判決意旨參酌）。上訴人即被告邱義傑（下稱被告）及其辯護人雖主張：被告當場僅是口頭同意搜索，警員並未徵得同意之時，即立即將自願受搜索同意書給被告簽署，本件自始不符合同意搜索之要件云云。惟查：被告係在警員吳貴堯、陳彥旭尚未發覺其持有槍彈犯行前向警員吳貴堯、陳彥旭自首而繳交扣案槍枝、子彈並非搜索扣押所得（詳如後述）。更何況警員吳貴堯、陳彥旭徵得被告同意而進行搜索，警員吳貴堯、陳彥旭既未對被告施以任何強制力之行為，被告復係智識健全具有是非辨別能力之成年人，明知其攜有槍枝、子彈，倘若被告及其友人許碩元未同意搜索、擔心遭警查獲自可拒絕警員要求，惟被告仍同意搜索，足認被告及其友人許碩元係在得以理解或意識到搜索之意思及效果，有參與該程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕之情形下，而同意警員搜索，嗣並在表示同意員警搜索意旨之自願搜索同意書及搜索扣押筆錄上簽名及按捺指印（見偵查卷第19至20頁），益見員警係取得被告之同意而實施搜索，並扣得扣押物品目錄表所示之物（見偵查卷第23頁）。況被告於警詢中供稱：當時伊等違規停車在桃園市楊梅區中山北路上，巡邏警員經過發現加以勸導，因伊身上有攜帶槍械，所以神色慌張，後來警員徵得伊等同意下檢視身上及車上有無攜帶違禁物品等語（見偵查號卷第9頁），於偵查及原審中對於警方是否違法搜索完全隻字未提（見偵查卷第39頁、原審卷第51頁、第65頁），足徵被告係本於自由意願為同意搜索，故員警搜索過程，與法無違；又刑事訴訟法第131條之1僅明文搜索經受搜索人出於自願性同意即為已足，非謂必先簽署自願受搜索同意書方得進行搜索，因此，被告究係何時簽署自願搜索同意書，並無礙其搜索之合法性。從而，員警基於合法搜索而扣押取得扣押物品目錄表所示之證物，自非因違背法定程序取得之證據，而有證據能力，被告及其辯護人所辯，並不可採。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供述證據，被告及其辯護人於本院審理中，已陳稱：沒有意見等語明確（見本院卷第177至179頁），且其於原審審理時亦同意證據能力等語（見原審卷第51頁），當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院107年度台上字第1373號可資參照），復經本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4規定之反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第8 至11頁反面、第39頁、原審卷第50頁反面至51頁、第64頁反面至65頁、本院卷第109 頁），並有下列證據可供佐證：

㈠證人即被告同車友人許碩元於警詢證稱：警員於106年7月23日晚間8 時10分左右，伊駕駛車號00-0000 號自小客車違規停在桃園市○○○路00號前，邱義傑當時坐在駕駛座後座，，員警前來勸導並查詢，被告當場向警員承認查扣的證物是他所有，並在被告黑色側背包內查獲改造手槍1 枝、子彈5顆、已擊發子彈2 顆等語（見偵卷第16至17頁反面）。

㈡又扣案如附表一編號1所示之改造手槍1支，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案如附表一編號2 所示之子彈1 顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；扣案如附表一編號3 所示之子彈2 顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局106 年8 月3 日刑鑑字第1060074687號鑑定書及106 年10月20日刑鑑字第1068001916號函等在卷可稽（見偵查卷第41至43頁反面、第47頁）。

㈢復有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及扣案物照片在卷可參（見偵查卷第21至第24頁）。

㈣此外，並有手槍1 枝（含彈匣1 個）、子彈5 顆、彈殼2 顆扣案可資佐證。

㈤依上開各項供述證據、文書、證物等補強證據，已足資擔保被告自白具有相當程度之真實性，而得確信被告自白之犯罪事實確屬真實。本件事證明確，被告非法持有具有殺傷力之改造手槍犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。被告以一持有行為，同時持有如附表一所示改造手槍及子彈，而同時觸犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、持有子彈罪等2 罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，以較重之未經許可持有改造手槍罪處斷。

㈡按現行刑法第47條第1 項累犯之規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符合罪刑相當原則及比例原則，有關機關應依本解釋意旨修正之；於上開規定修正前，法院應依個案情形及罪刑相當原則，裁量是否依累犯之規定加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照）。被告有如犯罪事實欄一所載之前案執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，又參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告前因恐嚇取財、違反毒品危害防制條例等罪入監執行，卻未能謹慎守法，於執畢後再為本案之罪，刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢按刑法上所謂自首，係以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪為必要，而對其發生嫌疑時即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂為已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例參看）。又按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」即為刑法有關自首之特別規定，應優先適用（最高法院101 年度台上字第6085號判決要旨可資參照）。查本件搜索之經過，據證人即查獲當時之警員吳貴堯於本院中證稱：當時伊跟陳彥旭、李政霖警員一起執行巡邏勤務，發現被告違規停車，被告不是駕駛人，當時伊等過去盤查請駕駛跟乘客即被告出示證件並下車，看駕駛跟被告下車時都很緊張，伊等徵得他們同意後，看他們身上或車上有無違禁物品，陳彥旭警員就發現車上有一個黑色提袋，拿起來很重，且摸的出來槍的形狀，陳彥旭警員就拿下來並問被告，被告就坦承裡面是改造手槍跟子彈等語（見本院卷第110 頁）；證人即查獲當時之警員陳彥旭於本院亦證稱：當時那天他們兩位在車上，伊等請他們兩位下車盤查、出示證件，伊就控制他們二位的行動，另外一個吳貴堯先去大概看一下車子，沒有在車上搜索扣押物品，又換伊去搜車，就發現後座有一個黑色側背包，當時伊就拿出黑色側背包來，並問他們這個背包很重，是誰的包包，被告坦承是他的，伊問他裡面什麼東西，他跟伊說是槍枝，你當時在車內搜到黑色側背包時，伊是依照辦案經驗，從重量可以懷疑裡面是槍枝，伊就問被告裡面是什麼，被告就說裡面是槍枝。當時搜到該黑色側背包時，主觀上有懷疑裡面裝的是槍枝，當時先在車裡查到毒品，從包包的重量及又是黑色包包，就聯想到會不會是槍枝，伊就直接問他包包裡面是什麼東西。伊是依照辦案經驗懷疑可能是槍枝，但還不能確認，包包比槍枝大一點點，從包包外觀上看不出來槍枝的形狀等語（見本院卷第136至138頁）。足徵警員陳彥旭雖以裝槍枝的包包的重量及黑色包包，主觀上懷疑被告有持有槍械之可能，惟此僅屬警員陳彥旭依其辦案經驗所為之推測，警員陳彥旭實尚未有確切之根據得為合理之可疑，且當時車上尚有被告友人許碩元，故警員陳彥旭尚無確切之根據前，被告向警員陳彥旭直陳其持有槍枝及子彈，並經警當場查扣槍彈，被告復於警詢中坦承持有槍枝，是被告所為即已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項自首要件，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定，就被告所犯之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，減輕其刑，並依法先加後減之。

三、撤銷改判之理由

㈠原審認被告未經許可持有改造手槍及子彈之犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審就被告非法持有上開槍、彈犯行之自首及報繳行為，未予斟酌並減輕其刑，容有未合。被告以其符合自首為由上訴指摘原判決不當，其上訴即有理由，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告係有社會經驗之成年人，當知非法持有槍枝及子彈，係嚴重觸法行為，竟無視法律之禁制規定，持有槍、彈，對社會治安造成之隱藏危害甚大，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，惟考量其所持有之時間、數量，且查無被告持以實施進一步犯罪之行為而肇致實害，及坦承犯行之犯後態度、前經法院判刑之前科紀錄之品行、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度；兼衡被告自陳：國中畢業之智識程度未婚、從事屠宰業及勉持之家庭經濟及生活狀況等語（見原審卷第65頁反面、本院卷第179 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈢沒收：

⒈扣案如附表一編號1 所示之物，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。

⒉扣案如附表一編號2、3所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，雖均具殺傷力，然均經試射鑑驗致失子彈之效能（見偵查卷第41至43頁反面、第47頁），已不具殺傷力，均非屬違禁物，自毋庸併為沒收之諭知。

⒊扣案如附表二編號1 所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認不具殺傷力（見偵查卷第41至43頁反面、第47頁），附表二編號2 所示之物，非屬違禁物，均不予宣告沒收。

⒋扣案如附表三所示之物，無從證明與本案有關，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。