臺灣高等法院107年度原上訴字第36號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度原上訴字第36號

上訴人

即被告

林思梅

選任辯護人

江宜蔚律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度原訴字第1號，中華民國107年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第16779號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林思梅知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一級、第二級毒品，不得持有及販賣。其為牟取真實姓名、年籍資料不詳之成年女子無償提供不詳數量之海洛因、甲基安非他命供己施用之利益，而與該名成年女子共同基於意圖營利販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意聯絡，先後於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格，販賣如附表所示之毒品予附表所示之購毒者（各次販賣之時間、地點、毒品種類、數量、價格及交易過程詳如附表所示）。

二、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣桃園地方檢察署

理由

壹、證據能力

一、供述證據部分本判決所引用被告林思梅以外之人於審判外之陳述，被告、辯護人、檢察官於本院審理程序均表示同意作為證據（本院卷第96、140頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、非供述證據部分本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、得心證之理由

一、上揭犯罪事實，業經被告林思梅於警詢（附表編號1、4所示部分）、偵查（附表編號1、4所示部分）及原審與本院審理中坦承不諱（105年度偵字第16779號卷【下稱偵字第00000號卷】第3-10、63-67、97-98、105-108頁；原審卷一第33-38頁，卷二第32頁背面-33、36頁背面-39頁；本院卷第93-94、143頁）。核與證人即購毒者林華偉、楊坤託供述如附表所示購毒情節相符（偵字第16779號卷第11-17、39-40、18 -19、58-60、79-82頁），並有門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、通聯記錄、通訊監察譯文、通聯對象分析表、國道公路警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實身分對照表各1份在卷可稽（105年度他字第2471號第6、50-89、92-93頁；偵字第16779號卷第20-22、43-53、75 -76頁）。足認被告於本院審理中出於任意性之自白與事實相符。

二、營利意圖部分：

㈠被告已自白有販賣毒品之行為，業如上述。參以其於原審審理中，均供承：我知道幫「徐亞麗」介紹顧客購買毒品，「徐亞麗」會請我吃毒品；附表編號1所示部分，我將毒品拿給林華偉之後，我會叫「徐亞麗」請我吃毒品；附表編號2所示部分，事後我有叫「徐亞麗」請我施用毒品；附表編號3所示部分，當天有將毒品倒在球裡面這樣吃，我忘記是不是「徐亞麗」拿出來的；附表編號4所示部分，這次「徐亞麗」有到我家，她有請我吃甲基安非他命，「徐亞麗」來我家時，都會請我吃毒品（原審卷一第35頁背面、卷二第37-38頁）。是被告為牟取不詳數量海洛因或甲基安非他命供己施用之利益，而介紹毒品買家予真實姓名、年籍資料不詳之成年女子，並與之共同販賣第一、二級毒品，足認被告主觀上具有營利之意圖甚明。

㈡被告於上訴理由狀中，雖稱本件可能只是幫助施用毒品（本院卷第38頁）。然被告因前開行為得由該不詳之成年女子處獲得海洛因或甲基安非他命供己施用之利益，顯見其與該不詳之成年女子有犯意聯絡；參以被告亦有實際參與本件販賣毒品之構成要件行為（詳如附表），顯見被告與該不詳之成年女子間係屬共犯，而非係幫助林華偉、楊坤託等人施用毒品。其此點所辯並不足採。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

參、論罪、科刑及上訴駁回之理由

一、論罪部分

㈠被告所成立之罪：按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規範之第一、二級毒品，未經許可，不得持有、販賣。被告就附表編號所示犯行，分別有參與議價、洽定交易時地、交付毒品及收取毒品買賣價金之一部或全部構成要件行為，亦與真實姓名、年籍資料不詳之成年女子具有明示或默示之販賣毒品合意。是核被告就附表編號1、2、4所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號3所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪。被告因販賣而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告附表編號3所示犯行，係於同一次通話中與楊坤託聯繫販賣海洛因及甲基安非他命事宜，並同時由真實姓名、年籍資料不詳之成年女子交付海洛因、甲基安非他命予楊坤託，足認被告係以一行為同時觸犯上開販賣第一、二級毒品罪2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重論以販賣第一級毒品罪。

㈡共同正犯被告與真實姓名、年籍資料不詳之成年女子，就附表各編號所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢數罪併罰被告所為如附表各編號所示之犯行（共4罪），犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈣累犯

⒈被告有下述刑之執行紀錄：

①民國99年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經原審以100年度審訴字第27號判決各判處有期徒刑11月、8月，應執行有期徒刑1年3月確定。

②於99年間因詐欺案件，經原審以101年度壢簡字第1312號判決判處有期徒刑3月確定。

③於100年間再因施用第一級、第二級毒品等案件，經原審以101年度審訴字第247號判決各判處有期徒刑1年、9月，應執行有期徒刑1年7月確定。

⒉上揭⒈①②罪刑，嗣經原審以102年度聲字第1048號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，被告並與上揭⒈③之罪刑，入監接續執行，於103年8月9日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參。被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案附表各編號所示有期徒刑以上之罪，俱為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重）。

㈤毒品危害防制條例第17條第2項適用之說明

⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。又所謂自白係指犯罪行為人對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，為肯定供述之意。惟該條例第17條第2項既係為被告之悛悔及使偵、審機關易於發現真實所設之減刑規定，應以被告對犯罪事實為全部自白，始克當之，否則心存僥倖，仍圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，其僅為一部自白，自不能邀此減刑之寬典（最高法院100年度台上字第5642號判決意旨參照）。而「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件，始足當之；於販毒之場合，行為人至少應對於其所販賣之毒品種類、販賣之意圖，以及所收取之價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。（最高法院106年度台上字第3835號判決意旨參照）。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨。於此特別情形，應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決意旨可資參照）。同理，倘檢察官訊問之事項過於籠統、粗率，而欠具體；或被告已大致承認販賣毒品犯行，僅因記憶不清等原因，就部分犯行或有爭執，檢察官就被告坦承犯行範圍未詳加追問，就其爭執部分亦未再予釐清，致錯失讓被告自白之機會，揆諸前揭判決意旨及說明，宜從寬認定仍有上開減刑寬典之適用。

⒉經查：

⒈附表編號1部分

①被告於偵查中供承：林華偉打電話給我想找我拿海洛因，譯文中「一樣啊」就是證人林華偉想要拿之前一樣的量即0.45公克新臺幣（下同）2500元的海洛因1包。當次交易是我給林華偉0.45公克2500元的海洛因，交易地點在我住處旁的工廠，林華偉到場後打給我我才走出去。我是收了錢再跟「徐亞麗」拿毒品，我如果成功介紹客人，「徐亞麗」送貨來時會順便請我一包安非他命或海洛因（偵字第16779號卷第64頁）。

②被告於偵查中就此部分犯行之數量、價格及對象均詳實敘述，亦供承「徐亞麗」會請其毒品，並就販賣毒品之主觀犯意承認，足認其就附表編號1所示共同販賣毒品之事實為自白。被告既於偵查中坦承共同販賣第一級毒品之犯行，復於審理中自白上開犯行，符合於偵、審中至少各自白1次之要件，自有前述減輕其刑規定之適用。

⒉附表編號2部分

①被告於警詢中供稱：通話的目的是證人林華偉要向我購買毒品，但該次交易沒有成功（偵字第16779號卷第4頁背面）。於偵查中則供稱：我先跟林華偉收了1500元或2500元，後來因為沒有毒品，我錢就退給他了，他是說要以2500元價格購買0.45公克海洛因（偵字第16779號卷第64頁）。

②被告雖於偵查中就附表編號2所示共同販賣第一級毒品犯行之數量、價格及對象均詳實敘述，惟辯稱該次毒品交易並未成功，無從認其已就附表編號2所示共同販賣毒品之事實為自白。因認被告於偵查中並未坦承共同販賣第一級毒品之犯行，故其雖於法院審理中自白上開犯行，仍不符合於偵、審中至少各自白1次之要件，自無前述減輕其刑規定之適用。

③辯護人雖稱被告僅就未遂與既遂為不同供述，此不影響罪名之成立等。然如前述，依實務見解，被告至少應對於其所販賣之毒品種類、販賣之意圖，以及所收取之價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。此部分被告既未供述有收取價金之情，自無從認定有前述減輕其刑規定之適用。

⒊附表編號3部分

①被告於警詢中供稱：這次交易我是中間人的角色，我沒有從中獲利，但是當時「徐亞麗」在我家時，因為我幫忙介紹買家，所以有請我吸食第二級毒品（偵字第16779號卷第6頁背面）。於偵查中則供稱：楊坤託請我幫忙調貨，因為楊坤託要買安非他命，但我沒有貨，所以就等「徐亞麗」來，「徐亞麗」來後交付毒品及收取價金，當次楊坤託沒有購買海洛因等語（偵字第16779號卷第65頁）。

②被告於偵查中就附表編號3所示共同販賣第二級毒品犯行之數量、價格及對象均詳實敘述，亦供承「徐亞麗」會請其施用毒品，而檢察官於被告表示上揭客觀事實時，並未進一步細究被告是否承認共同販賣甲基安非他命之犯行，就被告供承之事實亦未詳加追問、釐清被告之主觀犯意，剝奪被告法律上可期自白以獲得減刑寬典之機會，依前揭說明，被告既於審理時坦承犯行，應認其就附表編號3所示之販賣第二級毒品犯行，仍符合毒品危害防制條例第17條第2項規定。

③本案被告於偵查中雖如前述有自白販賣第二級毒品，然就第一級毒品部分，被告以楊坤託未購買海洛因否認附表編號3所示共同販賣第一級毒品犯行，於審理中始自白承認，自不符合偵、審自白1次之要件。而毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，被告需於偵、審中承認自己全部或主要犯罪事實，始有適用，其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照），自不得以最高法院關於「裁判上一罪之犯罪，苟行為人就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力」之見解，適用本件第一級毒品自白之問題。

④毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法目的，係為被告之悛悔及使偵、審機關易於發現真實，被告自應對犯罪事實為全部自白，始克當之。否則心存僥倖，仍圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，其僅為一部自白，自不能邀此減刑之寬典。基於舉輕以明重之法理，本案被告就附表編號3所示犯行，係以一行為犯販賣第一、二級毒品罪2罪名，自應就其販賣第一、二級毒品之犯罪事實全部自白，始有上開減刑規定之適用，被告如前所述，僅就販賣第二級毒品犯行自白，自無從邀此減刑之寬典。

⑤辯護人辯護以：被告在警詢時坦認交易時，被告是中間人角色，幫忙聯繫「徐亞麗」並且介紹買家，因為被告幫忙介紹買家，所以「徐亞麗」有請被告吸食甲基安非他命，被告其實還是有基於共同販賣的意思，而且被告也承認（原審卷二第33頁背面面、第39頁背面），應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，如前所述，並不足採。

⒋附表編號4部分

①被告於偵查中供承：林華偉問我有無毒品，我在電話中問林華偉有無錢，碰面後林華偉說一樣想要0.45公克，我想說這次就算了，一樣收1500元，我一樣是先跟「徐亞麗」講，「徐亞麗」在林華偉來之前就有拿毒品給我，我才能完成交易（偵字第16779號卷第64至65頁）。

②被告雖於偵查中就附表編號4所示共同販賣第一級毒品犯行之數量、價格及對象均詳實敘述，惟檢察官於被告表示上揭客觀事實時，並未進一步細究被告是否承認共同販賣海洛因之犯行，就被告供承之事實亦未詳加追問、釐清被告之主觀犯意，剝奪被告法律上可期自白以獲得減刑寬典之機會，依前揭說明，被告既於審理時坦承犯行，應認其就附表編號4所示之販賣第一級毒品犯行，仍符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰依法減輕其刑。

㈥毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明

⒈犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而破獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；而「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手（最高法院104年度台上字第429號判決）。

⒉被告雖供稱其本案販賣第一、二級之毒品來源為「徐亞麗」之女子（105年度偵字第16779號卷第9、67頁）。惟臺灣桃園地方檢察署檢察官迄今仍就「徐亞麗」犯嫌部分偵辦，且「徐亞麗」目前仍在通緝中，有臺灣桃園地方檢察署106年6月2日桃檢坤知105偵21067字第47183號函、107年4月11日桃檢坤知106偵2500字第34190號函、「徐亞麗」之本院被告前案紀錄表在卷可憑（原審卷一第66頁；本院卷第86-89、122-133頁）。被告亦供承：針對「徐亞麗」部分並沒有被傳喚出庭作證（原審卷二第33頁）；辯護人亦稱本件沒有緝獲「徐亞麗」確實沒有辦法適用毒品危害防制條例第17條第1項（本院卷第147頁）。是本案既未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，則無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈦刑法第59條適用之說明被告如附表所示4次販賣第一級毒品犯行，依毒品危害防制條例第4條第1項規定，其法定刑為死刑、無期徒刑。然審酌被告販賣毒品之對象僅有林華偉、楊坤託，次數僅為4次，且販賣之毒品價值非鉅，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對照被告上開犯罪情節與最輕本刑無期徒刑，即有情輕法重情事。爰依刑法第59條規定，就被告所犯如附表所示4次販賣第一級毒品罪，各酌量減輕其刑，均先加後減，附表編號1、4部分，並遞減輕之。

二、科刑及撤銷改判之理由

㈠本件原審於審酌一切情事後，認定被告犯罪，固非無見。惟查：

⒈「犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無利得可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定」，最高法院著有107年度台上字第222號判決可資參照。原判決認定被告於附表編號1、2、4部分，販毒所得之價金均歸該不詳之成年女子所取得（見原判決附表1、2、4），則依前述說明，販毒所得之價金自不得在被告項下宣告沒收。原判決就附表編號1、2、4部分宣告沒收販毒所得價金，尚有未洽。

⒉就原判決附表編號3部分，楊坤託係與被告聯繫購買「海洛因及甲基安非他命」，此亦經原判決認定在案（原判決第3-4頁）。然原判決附表編號3中，卻認定楊坤託係與被告聯繫購買「第一級毒品海洛因、第二級毒品海洛因」（見附表編號3），此部分之認定，亦有未洽。

⒊綜上，原判決既有前述未洽之處，自應有本院撤銷原判決，並自行改判。

⒋至被告上訴認本件可能只是幫助施用毒品、附表編號2、3部分有毒品危害防制條例第17條第2項之適用、附表編號1-4部分有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，雖均如前述說明並無理由。然原審判決既已如前所述經本院撤銷，則本院自不再為上訴駁回之諭知，附此敘明。

㈡科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者沈淪喪志，亦間接危害社會安全，所為實不足取，惟考量被告犯後於審理中坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處被告如附表主文欄所示之刑，並定如主文所示之應執行刑，以示懲儆。

㈢沒收部分：

⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，修正後之刑法第2條第2項、第40條第1項分別定有明文。是本案之沒收即應適用裁判時即修正後之規定。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

⒉就販毒所得價金部分：如前所述，依實務見解，必須是被告有實際分得之價金，方得予以沒收。本件被告係與真實姓名年籍不詳之女子共犯，由該女子提供毒品販售，被告僅從中取得些微毒品施用。是本質上，該等販毒所得並不可能由被告所實際保有，否則，與被告共犯之真實姓名年籍不詳之女子豈不落得「錢貨兩失」之情？徵諸被告亦供稱「我幫徐亞麗的好處，就是可以無償施用安非他命、海洛因。只要她有送貨，她就會將毒品放在桌上讓我施用。」（偵字第16779號卷第66頁），足認被告確實未實際分得販毒價金，該部分自不宣告沒收。

⒊就手機及SIM卡部分：未扣案之搭配門號0000000000號SIM卡1張之手機1支，係供被告遂行附表所示犯行，應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官賴穎穎起訴；臺灣高等檢察署

刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。