臺灣高等法院107年度金上訴字第76號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度金上訴字第76號

上訴人

即被告

唐偉傑

選任辯護人

王志超律師

　　　　　　黃怡穎律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度金訴字第32號，中華民國107 年10月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第6862號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、唐偉傑（綽號大砲、砲哥）於民國106 年9 月間，加入真實姓名年籍不詳綽號「林大哥」之成年男子（下稱林大哥）所屬之詐騙集團，約定以若干報酬擔任車手頭及取款車手工作，即與林大哥、許翰杰、葉俊廷（許、葉2 人均另案經檢察官提起公訴）及上開詐騙集團其他成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，由該詐騙集團之成員先於106 年10月1 日上午11時45分許，撥打電話給曾貴娘，佯稱係新北市板橋亞東醫院人員，因曾貴娘於該院就醫時溢領新臺幣（下同）3 萬5,790 元之健保費，已幫忙報案；隨即有該詐騙集團成員假冒係警官陳宏達撥打電話給曾貴娘，在電話中為其製作筆錄，並表示案件將移至地檢署調查；嗣有該詐騙集團成員致電曾貴娘偽稱係廖先志檢察官，指示曾貴娘交付名下金融卡，帳戶就不會遭凍結，亦可免除牢獄之災云云，致曾貴娘陷於錯誤，於同年月2 日下午3 時20分許，在新竹縣○○鎮○○路0 段000 號巷口轉角處，將名下渣打國際商業銀行00000000000000號帳戶（下稱渣打銀行帳戶）金融卡及密碼交付該詐騙集團成員假冒之金管會專員。嗣該詐騙集團成員依集團內部分工，由唐偉傑分別於附表所示時、地，接續將所詐得渣打銀行帳戶之金融卡插入各自動櫃員機、輸入該詐騙集團成員所告知之金融卡密碼，致各自動櫃員機誤認唐偉傑為有權提款之人，而以此不正方法接續自渣打銀行帳戶內提領如附表所示之款項，總計領取20萬元之現金，並將之交付詐欺集團成員後，獲得報酬5,000元。嗣唐偉傑於106年10月6日起至同年11月1日止，將上開渣打銀行帳戶金融卡及密碼交付許翰杰，由許翰杰以金融卡插入各自動櫃員機之方式，接續提領帳戶內現金計160次共320萬元，又許翰杰於106年10月13日及16日，將上開渣打銀行帳戶金融卡及密碼交付葉俊廷，由葉俊廷以金融卡插入各自動櫃員機之方式，接續提領帳戶內現金計20次共40萬元。嗣曾貴娘報警後，經警調閱自動櫃員機領款影像，持檢察官核發之拘票於107年6月28日下午3時10分許，在臺南市○市區○○里○○000○0號前拘獲唐偉傑，而查悉上情。

二、案經曾貴娘訴由新竹縣政府警察局新埔分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告唐偉傑及其辯護人於本院審理時，均表示同意或不爭執有證據能力（本院卷第104 至105 、165 至168 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審羈押訊問、原審及本院審理時均坦承不諱（他1743卷第65至71頁，偵6862卷第10至17、79至80頁反面、92頁正反面、108 至109 頁，聲羈卷第10至14頁，原審卷第10至12頁反面、55至56頁反面、60頁正反面，本院卷第102 至104 、170 至171 頁），並經證人即共犯許翰杰、葉俊廷於警詢、偵訊（偵6862卷第18至31頁，偵4238卷第54至57、63頁，原審卷第27至31頁）、證人即告訴人曾貴娘於警詢（他1743卷第5 至6 頁，偵6862卷第32至33頁，偵4238卷第52頁正反面）證述在卷，復有領款影像照片、告訴人所申設渣打銀行帳戶存摺內頁明細影本、活期性存款歷史明細查詢、唐偉傑至ATM 提款機提領一覽表附卷可稽（他1743卷第4 、9 至23頁反面，偵卷第34至47頁反面、56頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。

二、按刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決參照）。查本件告訴人遭詐欺集團成員實施上述詐術，將金融卡交付交付該詐騙集團成員假冒之金管會專員，再由被告持該金融卡提領款項後交付集團成員。是告訴人雖交付金融卡，惟並未同意使用該金融卡提領帳戶內款項，被告與共犯許翰杰、葉俊廷等人違反告訴人之意思，冒充告訴人本人持卡提款，依上開說明，即屬刑法第339 之2 第1 項所謂之「不正方法」，所為自構成該條之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。

三、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院34年上字第862 號、77年台上字第2135號判例要旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院32年上字第1905號、28年上字第3110號判例要旨參照）。現今詐騙集團為逃避警方查緝，多採分工方式為之，屬多人分工共同完成之集團性犯罪，而為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，除有集團首謀之人外，尚區分為實施詐欺之人與拿取詐欺所得之人，各擔任該集團性犯罪不可或缺之角色，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺之結果。因此，此種詐騙集團之各成員，固因各自分工不同，未能自始至終均參與每個角色之行為，惟其等明顯均係基於自己犯意之意思，而與其他成員間有共同詐欺不特定被害人之犯意聯絡，利用彼此行為，以達成共同詐欺取財之犯罪結果，自應對於全部結果共同負責。查被告參與該詐欺集團擔任「車手」，先由詐欺集團成員冒用公務員名義詐騙告訴人，復由該集團成員向告訴人拿取金融卡，由被告等人先後持金融卡提領帳戶內之款項，以促使該集團成員得以順利完成詐欺取財之行為，足徵被告係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，雖與集團不詳成員間未必直接聯絡，惟其等既各自分擔整體犯罪過程，依前揭說明，自應就本件詐騙集團所為，與其他詐欺集團成員共同負責。是以，被告與其他詐欺集團成員間，就上開各犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及同法第339 條之2 第1 項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。起訴書起訴法條固漏未記載刑法第339 條之2 第1 項，惟起訴書犯罪事實欄已記載此部分之犯罪事實，且經本院當庭告知被告所涉法條（本院卷第164 頁），本院自應予以審理。

二、被告與林大哥、許翰杰、葉俊廷及其他真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查本件被告及共犯許翰杰、葉俊廷多次以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行，係基於同一盜領款項之目的，於密切接近之時間所為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應就被告所犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，依接續犯論以包括之一罪。

四、復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高法院101 年度台上字第2449號判決意旨參照）。查被告與所屬詐騙集團成員所為本案犯行，旨在詐得告訴人金融帳戶之金融卡，進而由自動付款設備提領帳戶內款項，犯罪目的單一，且行為有局部同一之情形，其主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間認有關連性，係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第339 條之4 第1 項第1 、2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。

五、另按被告行為時之組織犯罪防制條例第2 條第1 項規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。」準此，上開規定所稱之「犯罪組織」應以同時具有「持續性」及「牟利性」為其要件。查，被告固有加入詐騙集團，惟被告與該犯罪集團成員所為本件犯行僅詐騙曾貴娘1 人，並未持續長久之時日，此外，經核卷內查無其他積極證據足以證明該詐騙集團前此業已存在相當之期間或此後亦將持續存在，是尚難認該詐騙集團係屬具有「持續性」之組織而該當於前揭規定所稱之「犯罪組織」，從而被告加入該詐騙集團之行為自不得論以組織犯罪條例第3 條第1 項參與犯罪組織之罪。至前揭組織犯罪防制條例第2 條第1 項規定關於「具有持續性『及』牟利性」部分，雖於被告行為後之107 年1 月3 日經修正為「具有持續性『或』牟利性」，而放寬「犯罪組織」之要件為僅須具有「持續性」或「牟利性」其一即可，然被告參與該詐騙集團之行為，依其行為時之法律既不構成犯罪，依刑法第1 條「罪刑法定主義」之規定，自不得再以被告行為後之法律予以相繩，是上開修正後之規定於本案中洵無適用之餘地，附此敘明。

六、刑法第59條：辯護意旨雖謂：請求依刑法第59條規定減輕其刑云云（本院卷第172 、180 至182 頁）。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始能適用。查被告行為時已年滿34歲，為成年人，對於詐騙集團之違法性及對社會之危害性應有認識，其竟加入詐欺集團擔任「車手」，且告訴人遭詐騙而提領之金額高達380 萬元，情節嚴重，已危害社會交易秩序，且觀其供述詐欺取財之緣由及經過，未見有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，於客觀上亦難以引起一般同情，核與刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之要件有所不符，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑，是被告此部分主張，尚非有據。

七、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以被告前揭持曾貴娘金融卡提領款項交予詐欺集團成員之行為，亦涉犯洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪嫌云云。惟按，洗錢行為之防制，旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化；是105 年12月28日修正公布前洗錢防制法第11條第1 項、第2 項之洗錢罪，依同法第1條、第2 條之規定，應以行為人有為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意及行為，始克相當；因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內；若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為（最高法院106 年度台上字第269 號判決意旨參照）。查本件被告係負責提領被害人帳戶內款項，復將款項交予其他詐欺集團成員，惟其行為本質上乃遂行本案詐欺集團依擬定之詐騙犯罪順利取得詐騙款項之犯行，主觀上難認被告係為掩飾或隱匿犯罪所得，使其來源形式上合法化之意思，核屬將從事詐欺取財之犯罪所得置於本案詐騙集團實力支配下之舉，而應視為詐欺取財犯行之一部分，該行為自不足以使贓款來源合法化，亦非製造金流斷點，妨礙金融秩序，被告與所屬詐騙集團所為犯罪行為之金流軌跡明確，被告所為舉動，無從掩飾、隱匿或切斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性，故被告本件之犯行，僅足評價係為取得詐欺取財犯罪所得之行為，而與洗錢防制法第14條規範之行為要件有間。是起訴意旨認被告將犯罪所得以現金方式提領並轉交詐騙集團成員，係為掩飾其詐欺之犯罪所得而犯洗錢防制法第14條第1 項之罪嫌，容有誤會。此部分既不能證明被告有檢察官所指之洗錢罪嫌，本應為無罪之諭知，惟檢察官起訴認此部分與上開經本院認定有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

肆、撤銷改判及量刑之理由：

一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①被告所為並不成立洗錢防制法之洗錢罪，已經本院論述如前，原審論以被告亦犯洗錢罪，其法律之適用，尚有違誤；②被告與許翰杰、葉俊廷等人持告訴人之金融卡提領款項所為，係犯刑法第339 條之2 之不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，惟原審未論以此部分犯行，其法律之適用，亦有未洽。③被告於上訴後，已與告訴人達成和解並履行完畢（共20萬元），有原審法院107 年度重訴字第239 號和解筆錄、本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（本院卷第156 、158頁），原審未及審酌前揭科刑情狀，尚有未洽。④被告上開和解賠償之數額已逾其所實際分得之5,000 元，可認其犯罪所得已實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1 第5 項規定，爰不予諭知沒收及追徵。原審未及審酌上情，就被告實際所分得之5,000 元諭知沒收及追徵，亦有未洽。被告上訴意旨主張已與告訴人和解，請求從輕量刑，為有理由，且原判決尚有前揭可議之處，應由本院撤銷改判。被告另謂依刑法第59條規定減輕其刑，並給予緩刑之宣告云云（本院卷第39至41頁、165 、172 、180 至182 頁）。惟按，緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查告訴人之損失高達380 萬元，損害甚鉅，被告上訴後，固與告訴人達成和解，但僅賠償20萬元，告訴人所受損害未能獲得完全填補，且被告加入詐騙集團擔任車手，法治觀念不佳，缺乏對於我國法秩序之尊重，若非給予懲罰，難使其能知所警惕，是依上開情節，本院認本案宣告刑並無以暫不執行為適當之情形，不宜給予緩刑之宣告。至被告所為本案犯行，認無刑法第59條酌減其刑之適用，業據本院敘述理由如前。是被告此部分上訴意旨為無理由，附此敘明。

二、量刑：爰審酌被告正值年壯，不思以正當方法賺取財物，竟為圖報酬而加入詐騙集團擔任「車手」，以前開方式遂行詐騙行為並持詐得之提款卡提領帳戶內款項，致告訴人受有前揭鉅額損失，破壞一般民眾對司法人員辦案之信賴與威信，犯罪情節非輕，應予非難，惟其犯後坦承犯行，已與告訴人達成民事和解，且賠償完畢，態度尚可，兼衡其素行、自述碩士畢業、未婚，羈押前白天從事爵士鼓教師工作，月薪約2 至3萬元，晚上在夜市賣粥，月薪約1 萬2,000 元等之教育智識程度及家庭生活經濟狀況（本院卷第172 頁，原審卷第60頁反面），暨其犯罪之動機、目的、手段、犯罪之分工及參與、犯罪所得與告訴人所受損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。次按共同犯罪所得之物之沒收或追徵，應就各共同正犯實際分得之數為之，始符合個人責任原則及罪責相當原則。各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104 年度台上字第3506號判決意旨參照）。經查，被告及許翰杰、葉俊廷先後持金融卡提領告訴人帳戶內款項共計380 萬元，其中被告提領20萬元，並將領得款項交付詐騙集團成員，被告僅從中分得5,000 元等情，業據被告於原審供陳在卷（原審卷第11、60頁反面），復無證據證明被告實際上有分得其餘款項，堪認被告本案犯行之犯罪所得為5,000 元。又被告實際分得之5,000元雖未扣案，然因被告已與告訴人和解並賠償20萬元，可認犯罪所得已實際合法發還被害人，達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，爰依刑法第38條之1 第5 項規定，就被告上開犯罪所得，不予宣告沒收及追徵。至扣案之行動電話3支、信用卡4 張、電話卡1 張、手錶1 支、現金日幣1 萬2,000 元、現金新臺幣8,071 元，均為被告個人所有之物，與本案無關，業據被告陳述在案（原審卷第60頁反面），卷內亦無證據足認上開扣案物與本案犯行具有關連性，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條，刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第339 條之2 第1 項、第55條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。

本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官黃嘉慧提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官黃騰耀到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。