臺灣高等法院107年度上易字第2435號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第2435號

上訴人

即被告

楊孫國

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院107年度易字第496號，中華民國107年10月24日第一審判決（起訴案號：

臺灣士林地方檢察署107年度偵字第1638號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、乙○○與吳上興、謝瑞敏（吳上興、謝瑞敏現由臺灣士林地方檢察署檢察官通緝中）意圖為自己不法之所有，共同基於結夥三人以上竊盜之犯意聯絡，於民國106年2月16日下午1時16分許，在臺北市○○區○○街000巷0弄0號甲○○及其母呂秀雪之住處，先由吳上興、謝瑞敏出面向呂秀雪佯稱要進入屋內檢查熱水器云云，藉此經呂秀雪同意開門而讓渠等進入屋內後，即與呂秀雪一同前往屋內2樓檢查熱水器，以引開吳秀雪，乙○○見呂秀雪已上樓，且該處1樓大門未關，即趁隙進入屋內1樓，接續徒手竊取呂秀雪房內之現金新臺幣（下同）5萬元（起訴書誤載為9萬元）及附表所示之物，乙○○得手後先行離開，吳上興、謝瑞敏嗣即向呂秀雪佯稱熱水器檢查沒事而離開現場。乙○○與吳上興、謝瑞敏3人嗣將附表所示之物變賣為現金後，與竊得現金5萬元一併朋分，每人分得3萬元。嗣甲○○返家發現失竊，報警循線追查，始悉上情。

二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴

理由

壹、程序部分

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告乙○○於警詢、偵訊、原審及本院中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下述所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告對證據能力均表示沒有意見（本院卷第60至61、92至95頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（偵卷第8至10、116至117頁，原審卷一第48頁，原審卷二第90、103至105頁，本院卷第58、60、95頁），核與證人即告訴人甲○○於偵訊證述被告等人行竊情節大致相符（偵卷第18至21頁），並有原審法院搜索票(原審卷二第123頁)、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份（受搜索人分別為乙○○、吳上興，偵卷第24至36頁）、扣案之乙○○及吳上興犯案衣著照片4張(偵卷第22至23頁)、監視器錄影翻拍照片13張（偵卷第129至138頁、本院卷二第123頁）附卷可稽。足證被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡又就被告竊得之物品乙節，證人即告訴人甲○○固於警詢時陳稱：本件被告竊得我母親的9萬元現金，以及我本人之金飾一批，包含金項鍊7條、金戒指4只、金塊（50分）4個、金手鍊（47分）1條，總價值約38萬元，含被竊現金損失共計47萬元等語（偵卷第19至20頁）；惟其於原審審理時則證稱：當日被告所竊得之現金及金飾均為我母親所有，除警詢所述金飾外，尚遺失鑽戒1只（價值15萬元）、白金翠玉鍊子1條（價值約1萬元）、玉環1條（價值約7、8萬元），因警詢所述38萬元是有保存單據之部分，其餘並無單據，故失竊物品之價值應為40多萬元等語（原審卷二第95至96頁）。是就被竊物品之所有人、品項、價值等重要事實，證人甲○○證述前後已見不一。再觀之證人甲○○於原審審理時具結證稱：本次遭竊之現金、金飾都是由我母親保管之物，遭竊金飾之項目、價值是我母親告訴我後，由我去報案，金飾價值40幾萬元亦是我母親用記憶的方式告知我，可能會有誤；母親現年83歲，本次竊盜案後開始有忘記東西之現象，每天看到我都說東西是我偷的等語（原審卷二第93至98頁）。可知失竊物品平時實由證人之母親呂秀雪所保管，證人甲○○對失竊物之種類、數量、失竊地點均不熟知，而係聽聞其母親呂秀雪所言而為之轉述，此部分證言實屬傳聞證據，憑信性本即較低。再參以證人甲○○於事發後至本案審理終結前，均未能提出單據、手抄本等相關證明佐證失竊物品之數量、種類，是此部分除告訴人單一指訴外，尚無其他積極證據足認被告確實有竊得告訴人前述指訴之物，自難憑此逕為不利於被告之認定。是起訴書所載被告竊得現金9萬元、金飾一批（價值38萬元）之部分，實屬有誤，尚難憑採，併予敘明。

㈢綜上說明，本案事證明確，被告結夥三人竊盜之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪之說明

㈠按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分，孰為下手人之必要；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院27年上字第755號、28年上字第3110號判例意旨參照）；共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年臺上字第2517號判決意旨參照）。經查，被告乙○○於警詢供稱：後來拜訪到一戶人家，吳上興先進去，謝瑞敏隨後進去，之後我在他們後面30至40公尺看見他們進去該戶人家後，大門沒有關上，我就隨後進去等語(偵卷第8頁)；嗣於偵訊供稱：當時大家缺錢花用，吳上興、謝瑞敏進去被害人家中，要帶被害人去2樓看熱水器，我在1樓進去房間看到現金、金飾，我就拿走；吳上興、謝瑞敏知道我要拿東西，吳上興要上樓時就跟我比樓下有房間，看一下裡面有沒有東西可以拿；吳上興、謝瑞敏進去後，門沒有鎖，我進去時被害人已經在2樓，沒有看到我進來，吳上興有看到我等語(偵卷第116至117頁)；復於本院準備程序供稱：我同夥的吳上興、謝瑞敏先跟被害人說要檢查熱水器，所以被害人開門後，吳上興、謝瑞敏先進入屋主家檢查熱水器，引開屋主的注意，我再趁屋主不注意的時候趁機進入屋主家行竊等語(本院卷第60頁)。核與被害人甲○○於警詢陳稱：案發當日有瓦斯公司人員按門鈴說要做例行檢查，我媽(呂秀雪)不疑有它，便開門讓這兩人進入檢查，大門未關，我媽帶這兩人上樓檢查熱水器，這時另有一人戴口罩、手套進入1樓我媽房間，這名男子偷了東西後往門外走去，後來另兩名男子陪同我媽從2樓下來準備離開，下樓後跟我媽說沒有事，就離去等語(偵卷第19至20頁)大致相符。據上足證本案被告乙○○與吳上興、謝瑞敏係共同基於竊盜之犯意聯絡，彼此分工，先由吳上興、謝瑞敏出面向呂秀雪佯稱要進入屋內檢查熱水器，藉此獲得呂秀雪同意開門讓吳上興、謝瑞敏進入屋內後，引開呂秀雪，讓乙○○得以趁隙進入屋內行竊之事實。是以，共犯吳上興、謝瑞敏藉故經呂秀雪同意開門讓渠等進入，以引開呂秀雪注意，讓被告乙○○得以趁隙進入屋內行竊，既是渠等共同行竊分工的一部分，則本於共犯一體，應認本案被告乙○○與共犯吳上興、謝瑞敏，係以向呂秀雪佯稱要進入屋內檢查熱水器之方式，經呂秀雪同意開門而進入呂秀雪住處屋內，核非被告乙○○個人以侵入住宅的方式進入呂秀雪住處。

㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。

㈢被告與吳上興、謝瑞敏有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。

㈣按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告乙○○於同一住所內竊取不同財物之行為，係於密切接近之時間及地點實施，侵害同一財產管領權之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係分別出於同一之目的，依一般社會健全觀念，難以強行分別，應視為數個舉動的接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應論以一罪。

㈤按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文。此所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，自不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院107年度台非字第84號判決意旨參照）。經查，被告乙○○前①於99年間因22次加重竊盜罪、1次詐欺罪、1次偽造署押罪，經臺灣基隆地方法院以99年度易字第619號判決應執行有期徒刑6年確定，於100年3月4日入監執行；②於100年間因加重竊盜未遂案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第1909號判決處有期徒刑5月確定；上開①②案件嗣經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第1243號裁定應執行有期徒刑6年3月確定；被告於104年9月14日縮短刑期假釋出監付保護管束，至105年10月21日始假釋期滿。惟被告於假釋期間內即105年6月14日，故意另案再犯加重竊盜罪，並經撤銷前揭假釋，由新北地檢署107年度執助字第2098號執行指揮書發監執行，被告於107年5月13日入監執行殘刑1年1月13日，此有本院被告乙○○之前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可憑。是被告於本案竊盜犯行時，其前案之假釋，既已因假釋期間故意再犯罪，經依法撤銷而未執行完畢，不合於刑法第47條第1項累犯規定之要件，揆諸上開說明，自不能論以累犯。

三、公訴意旨認本案被告乙○○另應構成刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪嫌云云。惟查，被告乙○○既係與吳上興、謝瑞敏間，彼此分工而共犯竊盜犯行，本於共犯一體，應認本案被告乙○○與共犯吳上興、謝瑞敏，係以向呂秀雪佯稱要進入屋內檢查熱水器之方式，經呂秀雪同意開門而進入呂秀雪住處屋內，核非以侵入住宅的方式進入，本案被告並未構成刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，業據說明如前。此部分原應為無罪之諭知，惟按刑法第321條第1項各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。是此部分若成立犯罪，與前揭被告乙○○論罪科刑部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、撤銷改判之理由及量刑審酌事項

㈠原審經審理結果，認被告乙○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告並未構成刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，業已說明如前，原審判決認被告所為同時構成侵入住宅竊盜犯行，容有未洽；②本院認本案之證據尚不足以證明被告有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，且被告所為各竊盜犯行所宣告之刑，已足為被告犯行之處罰，並無另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，尚無對被告另諭知強制工作之必要(詳下述)；原審判決依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項之規定，併諭知被告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，尚有未當。

㈡被告上訴意旨略以：104年9月14日伊假釋出監，這段期間伊有在工作，伊是做濾水器的工作，伊有向百振企業有限公司購買濾心材料，有去客戶家更換濾水器的濾心，伊有在工作，伊會犯竊盜罪是因為當時缺錢花用，才會臨時起意犯竊盜罪，原審判決伊要強制工作，伊不服等語。查被告之上訴為有理由，且原審判決復有前揭可議之處，要屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告正值青壯，不思以正途獲取財物，且其已有多次竊盜前科，素行非佳，僅因一時花錢缺用，即結夥吳上興、謝瑞敏佯稱檢查熱水器而進入被害人住處行竊，欠缺法治觀念，影響社會治安，所生危害匪淺；並考量告訴人於原審審理時陳稱：因被告竊得財物甚鉅，伊母親呂秀雪覺得家有內賊支應，誤會伊與被告一夥，故案發後伊被家人打傷，造成左眼視神經模糊、半邊顏面神經麻痺、左指頭壓傷之傷害，現在身體半邊不能動，連椅子沒有辦法好好坐，母親跟伊說永不見面，不准踏入家門等語（原審卷二第96、108頁），是被告此次犯行所造成告訴人財產上、精神上損害甚鉅，並嚴重破壞告訴人家庭關係，造成家人間無法彌補之傷害；兼衡被告坦承犯行之犯後態度、當庭向告訴人道歉，及其自承國中肄業之智識程度、家庭經濟正常、父母年已逾70歲、有時須幫忙補貼家用等一切情狀（原審卷二第109頁），量處如主文所示之刑，以資懲戒。

㈣按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，目的在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。又竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定：18歲以上之「竊盜犯」、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。另刑法第90條第1項亦規定：有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。即均係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院95年度台上字第4615號、101年度台上字第4388號判決要旨參照）。又所謂「有犯罪習慣」，係指對犯罪已成為其日常之慣性行為。經查：

⒈被告乙○○①於99年間因22次加重竊盜罪、1次詐欺罪、1次偽造署押罪，經臺灣基隆地方法院以99年度易字第619號判決應執行有期徒刑6年確定；②於98年間因犯結夥3人以上侵入住宅竊盜罪，經原審法院以106年審易字第1631號判決有期徒刑8月，並經本院以107年上易字第109號判決上訴駁回確定；③於100年間因加重竊盜未遂案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第1909號判決處有期徒刑5月確定。被告於100年3月4日入監執行，嗣於104年9月14日縮短刑期假釋出監付保護管束，被告復④於105年6月14日因犯結夥3人以上竊盜罪，經臺灣新北地方法院以106年度審易字第1544號判決處有期徒刑10月，並經本院以106年度上易字第2243號判決上訴駁回確定；⑤於106年2月14日因犯結夥3人以上竊盜罪，經臺灣新竹地方法院以106年度易字第848號判決判處有期徒刑1年2月確定；⑥於106年2月16日因犯結夥3人以上竊盜罪(即本案)，經本院判處有期徒刑1年；⑦於106年7月10日因犯結夥3人以上侵入住宅竊盜罪(共2罪)，經原審法院以106年度易字第630號判決應執行有期徒刑10月確定；⑧於106年7月19日因犯結夥3人以上攜帶兇器竊盜罪，經臺灣宜蘭地方法院以107年度易字第80號判決處有期徒刑10月確定；⑨於106年12月13日又犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院以107年度審簡字第2358號判決判處有期徒刑6月確定；⑩於107年1月29日因犯竊盜罪，經臺灣新北地方法院以107年度審易字第2151號判決處有期徒刑5月確定，此有本院被告之前案紀錄表及前開刑事判決在卷可憑(原審卷二第39至86頁之18，本院卷第29至42、73至82頁)。

⒉據上可知，被告固有上開多次竊盜犯行，惟上開①②③案件，係被告於98至100年間被告入監執行前所犯，被告於100年3月4日入監，迄104年9月14日始假釋出監，被告既已入監接受矯正教化長達4年半餘，則無論其入監前有無犯罪習慣，皆已因被告入監執行長達數年而切斷，尚難將其入監執行前所為之竊盜犯行併予納入被告於假釋出監後有無犯罪習慣之考量。

⒊被告於104年9月14日假釋出監後，迨於105年6月14日，距假釋出監已相隔9月，始再犯上開④之竊盜犯行，復於與④案相隔8月後，始於106年2月間再犯⑤及本案(即上開⑥)，足見被告假釋出監後迄為本案竊盜犯行之1年6月間，只為3次竊盜犯行，時間上並非緊密接連而為，是從被告竊盜的次數、相隔的時間觀之，尚不足以認定被告於為本案犯行時有犯罪之習慣或有何因遊蕩或懶惰成習而犯罪。且查，證人即被告之姊丙○○於本院證稱：被告於104年9月14日出監後，我和被告與父母住在一起，我看到被告有背著工具和淨水器去拜訪客戶，被告經常去拿濾心材料，我請材料行老闆幫我調出被告進貨的產品，因為被告有幫客人維修，所以被告有一定的叫貨量，表示被告確實有在工作等語明確(本院卷第90至91頁)。證人宋憲庠於本院證稱：我見過被告，但不算認識；約前兩年暑假時，我母親是重度殘障，被告來按電鈴詢問是否需要裝濾水器、說對我母親身體好，因為我們是老舊眷村社區，價錢不貴我就答應他，之後在冬天時，他有來換一次濾心，因為他說是免費服務的；因為他當時是按電鈴，我們家有外勞，但外勞語言不通，我會有印象是因為我覺得這種推銷走了就不會回來，但被告說濾心一年要換個幾次，但第一次免費，被告冬天有回來換一次，我覺得這個人還不錯等語屬實(本院卷第92頁)。復有被告於105年2月至11月間向百振企業有限公司購買濾心等材料的清單證明乙份(本院卷第49至54頁)在卷可憑。據上足證被告辯稱其假釋出監後有在工作乙節，並非虛妄。是本案之證據尚不足以認定被告有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，無從認已合於宣告強制工作之要件。

⒋又強制工作之保安處分，係就被告人身自由長期且嚴格之限制，自應從嚴認定。且改正竊盜慣行者之有效方法，尚包括提供適當之更生保護、就業機會及社會扶助，並非僅有宣告強制工作一途。查被告假釋出監後所為上開④至⑩之竊盜犯行，分別被判處如上開④至⑩所示之刑期，已足以完全評價及處罰被告之竊盜犯行，且被告於本案坦承犯行，參諸比例原則，綜合被告犯罪表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，足認對其所為刑之宣告與所犯罪名已屬相當，並足收儆懲之效，尚無另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要。

⒌綜上說明，本案之證據尚不足以認定被告有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，無從認已合於宣告強制工作之要件，且被告假釋出監後所犯之各次竊盜犯行，已足以完全評價及處罰被告之竊盜犯行，依比例原則，並無另宣告強制工作之必要，併予敘明。

㈤沒收

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，而該犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別定有明文。查被告與共犯吳上興、謝瑞敏3人所竊得附表所示之物，業經變賣取得現金5萬多元等情，業據被告供陳甚明（見原審卷二第105頁），是上開變賣所得之現金，核屬刑法第38條之1第4項所稱變得之物，應認定為被告等人之犯罪所得，先予敘明。

⒉又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，惟業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院105年度台上字第1807號、第2501號判決意旨參照)。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言(最高法院107年度台上字第822號判決意旨參照)。查本案被告於偵訊及原審均供稱：當日所偷得現金5萬元併同金飾變賣後之價金，3人平分，每人各得約3萬元等語明確（偵卷第116至117頁，原審卷二第104至105頁），復於本院準備程序供稱：我事後分得3萬元等語明確(本院卷第60頁)。雖共犯吳上興於警詢供稱：該次其沒有分贓等語（偵卷第16頁），惟觀之共犯吳上興該次警詢筆錄內容，吳上興對本次竊盜犯行均辯稱不知情、未參與等語（偵卷第12至17頁），核與事實未符，是吳上興上開供述是否屬實，誠非無疑，尚難憑採。又卷內復無其他證據足資認定本案被告及共犯吳上興、謝瑞敏3人實際分得財物之情形，是依罪證有疑利歸被告之原則，爰依被告之自白，認被告實際所分得之犯罪所得為3萬元，並依刑法第38條之1第1項、第3項、第4項之規定，諭知宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒊再按得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院51年台非字第13號判例意旨參照）。本案扣案之帽子、毛衣、背心、POLO衫各1件，被告於原審審理時供承為其行竊時所著之衣物（原審卷二第102頁），惟與本案竊盜犯行之實施，並無直接關係，亦不具有促成、推進構成要件實現之輔助功能，非屬刑法第38條第2項之供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。至於扣案之行李袋1個、三星行動電話（含SIM卡）1支，雖為被告所有，但未使用於本次竊盜犯行等情，業據被告供陳明確（原審卷二第102頁），且無證據證明上開物品確與本案犯罪有關，亦非屬違禁物，亦不予宣告沒收。另扣案之現金23萬元，係員警於106年9月12日對被告執行搜索所扣得，距本案竊盜犯行已相隔7月，而現金來源多端，被告既否認該現金為本次犯罪所得（原審卷二第102頁），卷內又無證據證明該筆現金確與本案犯行相關，自難認屬本案犯罪所得，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第4款、第28條、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。