臺灣高等法院107年度上更一字第2號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上更一字第2號

上訴人

即被告

吳孟翰

選任辯護人

周復興律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第186號，中華民國104年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第24673號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、吳孟翰（原名吳瑜修）與張維哲（業經本院以104年度上訴字第2768號判決判處有期徒刑1年4月確定）為朋友關係，吳孟翰與賴一暢（原名賴冠廷，LINE名稱綽號「賴同學」，下以原名稱之，其所涉共同販賣第二級毒品罪嫌部分，業經本院依法告發函請臺灣臺北地方檢察署偵辦）則為國中同學，私交甚篤，均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得販賣、持有。緣張維哲因施用毒品而結識同為施用毒品之綽號「小葉」之葉宗沛等人，而葉宗沛於不詳日期聯繫張維哲表示綽號「小鍾」之友人欲購買第二級毒品甲基安非他命，張維哲因無毒品來源，遂詢問吳孟翰，吳孟翰即提議可向賴冠廷拿取毒品，並聯繫告知賴冠廷上情，於民國102年11月28日晚間9時許，賴冠廷經吳孟翰居間聯繫後與張維哲相約在高雄市前鎮區夢時代商場附近「7-11」商店前見面，雙方商議以新臺幣（下同）15萬元售價交由張維哲販賣第二級毒品甲基安非他命，並約定晚間12時許同一地點與吳孟翰會合後即離開。張維哲則在原處等待至同日晚間12時許，賴冠廷、吳孟翰又前往上開7-11商店前與張維哲會合，3人即共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，張維哲以其所有門號0000000000號、0000000000行動電話；吳孟翰以其所有門號0000000000號行動電話作為渠等3人間聯繫上開買賣毒品甲基安非他命之工具，3人議妥由張維哲負責將賴冠廷提供之毒品甲基安非他命攜至北部販售，吳孟翰負責將所販售毒品價金交回予賴冠廷，謀議既定，賴冠廷即將10包甲基安非他命交予吳孟翰，吳孟翰旋坐上張維哲所駕駛車牌號碼0000-00自小客車（登記其女友林吟芳名下）後座處，將上開10包甲基安非他命藏放在該自小客車後車廂隔音棉取下之夾層與後置喇叭後方處，賴冠廷另交付1包毒品甲基安非他命與張維哲施用為代價，張維哲再開車載吳孟翰離開，並前往搭載其不知情之女友林吟芳（所涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌部分，因證據不足，由臺灣臺北地方檢察署檢察官於103年3月11日以102年度偵字第24673號不起訴處分確定）一起北上找尋欲購買甲基安非他命之買主。途中張維哲先開車至桃園地區更換輪胎、及至樹林區尋找車友後，於翌日（29日）下午至位於新北市○○區○○路0段000○0號「欣園汽車旅館」309號房，張維哲除施用第二級毒品甲基安非他命外（其所犯施用毒品罪部分，業經原審於103年2月24日以103年簡字第212號判決有期徒刑4月確定），並與吳孟翰在房內等候葉宗沛及其友人前來交易毒品。適因臺北市政府警察局刑事警察大隊於同年11月29日下午，接獲有人北上販毒之檢舉情資後，派員依檢舉內容至新店地區相關汽車旅館查看，於同日晚間6時15分許，至上開欣園汽車旅館訪查時，因林吟芳適自309號房走出見員警在場神色慌張欲關門之際，員警旋上前盤查表明身分，經林吟芳同意後進入309號房查看，當場在桌上查得張維哲施用剩餘之甲基安非他命1包（含袋重2.64公克、淨重1.1公克）及玻璃球吸食器1個，經張維哲坦承上開毒品及吸食器為其所有，吳孟翰並自行取出其持有之第三級毒品K他命1包交予員警，嗣員警經張維哲、吳孟翰、林吟芳等人均同意進行搜索後，在張維哲所駕上開車輛後車廂隔音棉內查扣前開吳孟翰藏放之10包甲基安非他命（驗餘淨重合計324.5公克），另扣得張維哲所有各搭配門號0000000000號（含SIM卡1枚，廠牌：ZTE，嗣經檢察官於偵查中發還）及0000000000號行動電話各1支（含SIM卡1枚，廠牌：HTC），及扣得吳孟翰所有搭配門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚，廠牌：IPHONE，嗣經檢察官於偵查中發還）1支及愷他命1包（含袋重0.26公克）而查悉上情。吳孟翰、張維哲、賴冠廷共同販賣前揭甲基安非他命犯行始未得逞。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、關於證人張維哲於警詢時之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，該條考其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力。再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。經查，上訴人即被告吳孟翰之辯護人對證人即同案被告張維哲於警詢時之陳述，認對被告不具證據能力等語（見本院更一審卷第42、66頁背面），而公訴人並未舉證說明此部分之警詢筆錄有何符合刑事訴訟法第159條之2之「具有較可信之特別情況」，本院認無證據能力，惟非不得以之為彈劾證據，用來爭執或減損被告以外之人陳述之證明力。

二、關於證人張維哲於偵查中之陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查被告之辯護人於本院準備程序時固對同案被告張維哲於偵查中之陳述亦認不具證據能力（見本院更一審卷第42頁），惟證人張維哲於偵查中經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人等結文在卷可參（見偵查卷第90至92頁），被告及辯護人復未指出證人於偵查中陳述有何顯有不可信之情事，且證人張維哲已經在原審、本院上訴審及本院更一審審理時均到庭具結作證並對質詰問，已經進行合法證據調查程序，揆諸前揭說明，其於偵查中所為之證言，自得採為證據。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案其餘據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，併此指明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告固坦承其持用門號0000000000號行動電話，與綽號「賴同學」的賴冠廷為國中同學，並於為警查獲前3、4個月經由伊介紹賴冠廷與同案被告張維哲2人認識，於102年11月28日搭乘張維哲駕駛車號0000-00自小客車並與張維哲女友林吟芳一行共3人從高雄北上至臺北，並在前述「欣園汽車旅館」309號房為警查獲，警方在張維哲駕駛車輛內後車廂隔音棉夾層內及後置喇叭後方處查獲第二級毒品甲基安非他命共10包等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我是被警察攻堅完後，張維哲帶警察去搜時才知道車上有毒品，是他女友林吟芳先上車，之後他們2人才來載我；當天是張維哲說要上來臺北，他有約他女友，我想說就去臺北玩，然後我們就到汽車旅館，之後警察就衝進來云云。

二、經查：

㈠上開被告為綽號「賴同學」賴冠廷之國中同學，雙方交情甚篤，同案被告張維哲染有施用毒品甲基安非他命惡習，認識施用毒品甲基安非命之朋友並有毒品甲基安非他命之需求，同案被告張維哲經由被告介紹得悉賴冠廷有毒品甲基安非他命之來源，賴冠廷於不詳時間、地點販入甲基安非他命後，適同案被告張維哲接獲毒友聯繫表示欲購買甲基安非他命，同案被告張維哲即透過被告聯繫賴冠廷販售毒品甲基安非他命事宜，雙方談妥由同案被告張維哲出面聯繫購毒者，負責出售賴冠廷所交付已分裝10包毒品甲基安非他命與購毒者，金額共計15萬元，被告則與同案被告張維哲一同北上，負責收取同案被告張維哲出售毒品甲基安非他命之款項後轉交與賴冠廷，並將毒品藏放在車內後車廂隔音棉夾層及後置喇叭後方內後，由同案被告張維哲駕車載被告及不知情之林吟芳一同北上，但尚未將毒品出售與購毒者，即在上開地點「欣園汽車旅館」309號房為警查獲扣案等事實，業據證人張維哲於偵查、原審、本院上訴審及更一審證稱：在伊上臺北前102年11月28日晚間，伊與綽號「賴同學」的賴冠廷在高雄市前鎮區夢時代附近的草衙附近便利商店談，賴冠廷表示要伊幫他處理、賣掉10包毒品，價錢一共是15萬元，看伊賣多少，賣不到的由伊補差價，但多賣的金額雙方沒有講如何處理，只要賣15萬就可以，賴冠廷總共交給伊11包毒品，賴冠廷並將其中1小包給伊施用，賣掉的錢要交給吳孟翰，因吳孟翰與賴冠廷較熟，賴冠廷怕被「黑吃黑」怕伊跑掉，所以叫吳孟翰跟伊上來顧毒品及收錢，要吳孟翰跟著伊，並將出售毒品15萬元帶回去給賴冠廷，不然賴冠廷跟著伊上臺北做什麼，他跟伊去臺北就是要收錢，伊另還載女友林吟芳一起北上，林吟芳並不知伊與賴冠廷、吳孟翰要賣毒品的事情，於102年11月29日凌晨2、3點從高雄開車出發，約早上7、8點先到桃園，更換改裝車輛輪胎，之後去樹林找車友聊天，因伊有綽號「小葉」毒友住在新店，才到新店找汽車旅館，伊與吳孟翰間並無任何糾紛、恩怨；賴冠廷指派吳孟翰跟伊一起上臺北，販毒的15萬元要交給吳孟翰；毒品是賴冠廷交給吳孟翰，是吳孟翰先騎機車過來，賴冠廷再開汽車過來把毒品交給吳孟翰後，我們才上車，那時候林吟芳還沒有在車上等語（見偵查卷第90至91頁背面、原審卷㈡第89頁背面至94頁背面、本院上訴審卷㈡第105頁背面、本院更一審卷第168頁背面）；以及證人即查獲員警彭豐裕於原審證稱：於102年11月29日下午，有檢舉人至警察局提出線報表示有人要開車北上交易毒品，要警方趕快前往查緝，當時檢舉人僅講一個綽號與特徵及車型等，沒有講明確地點，僅說是在新店汽車旅館等內容，伊為檢舉人製作筆錄，但因時間緊迫，來不及向法院聲請搜索票，即前往新店附近汽車旅館查訪，因被告等人有更換汽車旅館情形，因此依檢舉人所提供線索拼湊，警方到達「欣園汽車旅館」時，被告等人已至該汽車旅館休息，警方等人在櫃臺詢問客人住宿情形，另有同事在房門口查看，剛好看到309號房有一女子開門出來，一看到警察神色慌張，立即要關門，形跡可疑，伊等人即上前將門擋住，並表明警察身分，要求該女子開門讓警方進入，門打開就看到房內桌上放有吸食器及1包疑似毒品物，就請在場張維哲、吳孟翰配合調查，請在場人出示身分證件，並依張維哲的身分證，與檢舉人所陳述販毒者之特徵類似，因此認定檢舉人所述販毒者為張維哲，警方表示接獲檢舉，如果還有其他毒品要拿出來，吳孟翰僅從身上拿出一包K他命，但與檢舉人檢舉情形不符，警方仍向被告2人表示如有毒品請配合交出來，張維哲遂表示：「沒關係，你們看，搜到的話，都是我的」等語，因此警方在房間內搜索，沒有再搜到任何毒品，但看到停放一臺轎車，張維哲表示車子是他所有，警方有問張維哲車內有無藏放毒品，張維哲先稱沒有，還表示警方可以搜，搜到都算他的，因此警方進行搜索，一開始沒有搜到毒品，搜了很久，因要仔細慢慢搜，之後將後車廂隔音棉打開，發現左右二側都藏放毒品甲基安非他命，一共有10包，這10包毒品都是警方搜到的，不是被告2人講的，並不容易找，且張維哲的車子有改裝過，但只要瞭解車體結構就可以拆卸，全程不用卸一個螺絲，將隔音箱拆下後才看到所藏放的毒品，有關張維哲警詢筆錄內所載都是張維哲自己講的，全程錄音錄影，警方也依張維哲的陳述記載筆錄，警方僅單純告知張維哲有關毒品危害防制條例第17條減刑之相關規定，並沒有跟張維哲說檢舉人在高院另有案子可以減刑之情等語，會在筆錄內記載毒品是由張維哲主動告知警方，是因查到毒品後，張維哲就很配合調查，所以才如此記載等語明確（見原審卷㈡第86至89頁），其於本院更一審審理時仍證述如上（見本院更一審卷第165頁及其背面）。

㈡按證人之證述證據乃其就先前親身見聞、經歷之事項所為陳述，是其陳述內容會因證人之記憶、認知及表達能力與時間經過等因素，影響其精確性，是本難期待證人於各次受訊問時，能完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其精確轉述先前證述內容，從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷其證明力時，應著重於證人對於待證事實「主要內容」之先後陳述有無重大歧異，判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人證述之部分內容不確定，或就同一問題之回答先後不一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636號判決意旨參照）。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，多隨時日之間隔而漸趨模糊或轉趨失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等不同，亦可能導致證人對於細節之供述未能將實情全貌完整展現，且因受外在事物潛移默化，以至記憶難免模糊，甚有部分易受影響，難以詳述，或前後所述有所出入，然此乃常人均無法避免之現象，若苛求證人均能對於曾經歷之事實細節，均須予以鉅細靡遺精確還原，方可認其所述具有相當證明力，此無異緣木求魚，致證人之證詞幾無採信可能，嚴重妨害真實之發現。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。經查，證人張維哲於警、偵訊及法院證述內容，部分內容固有前後不一情形：即關於⑴被告如何到達現場部分，先稱由賴冠廷駕車載至現場等語，之後改陳吳孟翰自行騎乘機車到場等語；⑵與賴冠廷間如何約定出售毒品甲基安非他命細節部分，證人張維哲先稱：賴冠廷交付共10包毒品甲基安他命，全部售出金額就是15萬元，看伊賣多少，不足部分由伊負責補差價等語，但於原審則改陳：販賣毒品相關細節內容已不記得等語；⑶賴冠廷所交付10包毒品甲基安非他命如何藏放車內過程部分，證人張維哲先稱：賴冠廷將該10包毒品甲基安非他命交給伊等語，復又改稱：賴冠廷將該10包毒品給站在車外的吳孟翰，由吳孟翰進入伊車內後坐處，將伊車椅背處掀下，藏在後車廂避震塔上隔音棉後方處藏放等語。然查，觀諸證人張維哲前後所述有關毒品來源，與被告一同搭其所駕車輛上臺北之緣由、目的，均從最初起即一再證稱警方查扣毒品甲基安非他命均為綽號「賴同學」之賴冠廷人交付，中間負責聯繫賴冠廷之人均為與賴冠廷為國中同學且感情甚篤之被告，張維哲僅另負責聯繫、尋找購買毒品之人，全部毒品所販售金額須為15萬元，被告並應允賴冠廷之要求與張維哲一同搭車北上，負責收取張維哲販售毒品後所取得款項後轉交與賴冠廷等情均為一致，是證人張維哲就前述詰問內容部分雖有前開陳述不一情形，或因證人張維哲對於詢問者詢問內容之理解程度不足致表達未能完整，或因證人張維哲回答時因距離事發之日已久致細節已無法記憶等，而有前述不一情形，亦可認屬人之常情，縱有前開瑕疵存在，仍不能執此即全然排除證人張維哲證述內容之可信性及真實性。是被告辯護人以證人張維哲前開證述部分有先後不一情形即全盤否認證人張維哲之證詞，顯屬無據。此外，參酌被告先後所陳亦有不符情形，有關時間點部分，被告於警詢時先稱：伊與張維哲、林吟芳3人於102年11月29日凌晨2時許，搭被告張維哲之車北上等語，於偵查中改陳：於102年11月28日凌晨2點多到臺北，到臺北張維哲就找他的朋友等語；但於原審準備程序中則改陳：伊於102年11月28日晚間10、11時許，搭張維哲所駕駛自小客車上臺北，張維哲事前有打電話跟伊講要上臺北找朋友，要上臺北玩，到臺北約早上7、8點等語，之後又改陳：當天是張維哲於11月29日半夜1、2點左右打電話給伊約伊上臺北玩，張維哲僅說到臺北找車友，叫伊陪他，張維哲有說要上臺北1、2天等語，復另稱：張維哲於28日晚上7、8點突然聯繫伊，約伊上臺北，於該日晚間9、10點間，張維哲開車就到賴冠廷位於高雄事○○區○○路住處附近載伊出發北上等語（分別偵查卷第30－3、34、87頁背面、原審卷㈠第30頁、卷㈡第27、164頁背面至165頁），而證人賴冠廷就被告究竟何時離開其住處乙節於原審最初先證稱：於102年11月29日伊與被告在伊家喝酒，於該日晚間10時許，2人均有事均離開伊家等語（見原審卷㈡第68頁），是被告如於102年11月28日晚間9、10時許間搭同案被告張維哲車北上，則如何與證人賴冠廷在其家中飲酒？復參酌被告使用門號0000000000號行動電話於102年11月28日該日均無與同案被告張維哲聯繫之紀錄，該段期間亦無與證人賴冠廷聯繫之紀錄乙節，有被告（更名前為吳瑜修）申辦門號0000000000號之遠傳資料查詢單、該門號之雙向通聯紀錄在卷可憑（附於原審卷㈠第61至93頁背面），可徵被告前開於原審審理中所述有與同案被告張維哲聯繫見面後北上事宜不符，益徵被告、同案被告張維哲與賴冠廷均在一起，因而無聯繫之必要，並於被告一同與同案被告張維哲搭車北上後於同年月29日凌晨0時47分、1時5分、25分、2時30分許間，均有與賴冠廷聯繫之紀錄甚明，足認被告先後所述不一，顯有可疑，且其所辯內容，不僅與證人張維哲所述不同，亦與其使用門號通聯紀錄資料不符，顯不實在，難以採信。況且，依同案被告張維哲於原審所供，其於102年11月29日凌晨2時許從高雄北上，早上7時許到達桃園，下午3、4時許才往臺北方向開，其間還去樹林區找朋友等情（見原審卷㈠第37頁），對照被告於偵查中所稱：其並不認識張維哲臺北的朋友等語（見偵查卷第87頁背面）及其於原審供稱該日約7、8時許到臺北，不知確切位置，只知道張維哲一直在臺北地區繞，其間還有與朋友約在超商見面，接著才去新店的汽車旅館等語（見原審卷㈠第30頁）以觀，被告既不認識同案被告張維哲在臺北之朋友，卻願意漫無目的搭乘同案被告張維哲所駕車輛北上逛繞，實與常情有悖，其辯稱與張維哲一起到臺北玩、找朋友云云，亦顯不可採。

㈢復觀同案被告張維哲於本案查獲前持用門號0000000000號行動電話，被告持用門號0000000000號行動電話及賴冠廷持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄所呈：本件為警查獲前，被告與同案被告張維哲2人平時僅偶有聯繫，但卻於102年11月27日零時許起至該日上午9時59分許間，則密集聯繫，該日雙方共計高達26通之通聯紀錄，聯繫完畢後，之後於同日10時21分許，同案被告張維哲與證人賴冠廷使用門號0000000000號行動電話聯繫1通後，之後同案被告張維哲與被告、賴冠廷間則無通聯紀錄；另被告持用門號0000000000號行動電話，在本件事發前，即常有聯繫，但於102年11月26日0時14分許起起至翌日27日及29日間，有高達25通與賴冠廷間頻繁聯繫紀錄，惟於同年月28日間，被告與賴冠廷間則無任何通聯之聯繫紀錄，為警查獲後，則於同年月29日19時51分許，賴冠廷撥打被告門號，因被告未接聽，賴冠廷再於同日19時55分許撥打語音信箱聽取留言等情，有遠傳資料查詢單（即被告申辦使用0000000000號、賴冠廷使用門號0000000000號電話）、臺灣大哥大資料查詢單（即同案被告張維哲使用門號0000000000號電話）之雙向通聯紀錄、臺北市政府警察局刑事警察大隊於103年11月14日已以北市警刑大六字第10333214200號函附被告2人使用上述門號及賴冠廷使用門號0000000000號行動電話分析職務報告、通訊監察書、「賴同學」基地臺分析圖、通聯調閱查詢單通聯記次表等資料在卷可憑，復經本院更一審函詢遠傳電信股份有限公司查明屬實，亦有該公司107年5月21日遠傳（發）字第10710500747號函附卷可稽（見本院更一審卷第147-1至147-2頁）。據上資料，堪認同案被告張維哲透過被告拿到賴冠廷交付的本案10包甲基安非他命之前，均是透過被告聯繫賴冠廷，是其使用行動電話門號並無任何聯繫賴冠廷之紀錄，本件事發前之102年11月27日，同案被告張維哲與被告即有密集聯繫之紀錄，如僅是相約北上遊玩，被告早已得知其該段期間無工作，可與同案被告張維哲一同北上，何需密集不斷聯繫？又被告與同案被告張維哲聯繫期間，亦同時間接續與賴冠廷有密集聯繫之紀錄，甚且於被告為警查獲不久後，賴冠廷於同年月29日19時51分許又撥打被告門號，因被告未接聽，再於同日19時55分許撥打語音信箱聽取留言確認等節，均足徵同案被告張維哲所述本次買賣毒品事宜，事前主要由被告聯繫賴冠廷，之後由同案被告張維哲與賴冠廷聯繫1通電話確認拿取毒品甲基安非他命販售等情甚明，益徵同案證人張維哲上開所證述相關與被告、賴冠廷等人一同販賣毒品甲基安非他命過程之證述確為真實可信。

㈣至證人即同案被告張維哲之女友林吟芳於警詢中雖陳稱：「…（問：為何當時車庫內你所有車號0000─00自小客車後車廂內有安非他命10包，你作何解釋，吳孟翰是否之情？）我不知道，吳孟翰不知道我車內有毒品安非他命」等語，然證人林吟芳並未說明其何以會知悉被告不知道車內放有毒品，再觀諸其於警、偵訊中對於登記其名下車輛內放置有高達10包毒品甲基安非他命之來源一再表示不知情是何人的、何用途，僅稱該車輛平時均為張維哲使用等語（見偵查卷第21至24、84頁背面至85頁），顯然證人林吟芳平時並未使用上開車輛，而車內為警查獲之10包毒品甲基安非命，究竟何人放置，為何用途等節均不知情，則其對於車內放有毒品乙事既然完全不知情，卻又何以會知悉被告亦不知道車內放有毒品乙事，再者，證人林吟芳於原審及本院更一審時又均傳、拘未到，則其上開與事理相違之證述，自不足為被告有利之認定。另證人賴冠廷雖於原審及本院更一審時均證述否認與被告、同案被告張維哲等人有何共同商議販賣該10包毒品甲基安非他命，金額共計15萬元等事宜，然其證述顯與其使用門號與被告使用門號雙向通聯紀錄資料不符，顯係畏罪卸責之詞，故亦不足為有利於被告之認定，均附此說明。

㈤本件警方查獲被告等人時，在上開汽車旅館309號房內桌上扣得同案被告張維哲所有門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚、黑色、廠牌ZTE，業已發還）、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚、廠牌：HTC）各1支、玻璃球吸食器1組、中型夾鏈袋包裝第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重2.64公克、淨重1.1公克）、被告所有門號0000000000號行動電話（廠牌IPHONE、白色，業已發還）1支、第三級毒品愷他命1包（驗後淨重0.0985公克），及在同案被告張維哲所有車號0000─00自小客車後車廂隔音棉夾層處及後置喇叭後方處查獲中型夾鏈帶包裝安非他命共10包（即內政部警政署刑事警察局鑑定編號A1至A10）乙節，業據證人彭豐裕證述明確，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、毒品案蒐證照片、扣案物照片、扣押物品清單均附卷可按。上開扣案之編號A1至A10甲基安非他命，及在汽車旅館房間桌上供同案被告張維哲施用扣案編號A11之甲基安非他命，經內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法鑑定結果，認均呈甲基安非他命陽性反應（A1至A11之驗前總毛重為338.96公克，A11淨重1.54公克；A1至A10總淨重324.59公克、經抽樣A2之0.09公克鑑驗用罊，驗餘淨重324.5公克，純度約95%）等情，有該局103年1月10日刑鑑字第1028021850號鑑定書、105年12月12日刑鑑字第1058014944號函各1件在卷可佐（見偵查卷第112頁、本院上訴審卷㈡第86至87頁），可認被告、同案被告張維哲自賴冠廷處取得欲販售之結晶體均為第二級毒品甲基安非他命甚明。

㈥按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。而本件被告等人欲販售第二級毒品甲基安非他命之販售過程，係因同案被告張維哲染有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而認識許多同為施用毒品者，故由共犯賴冠廷將其所購入第二級毒品甲基安非他命交與同案被告張維哲北上聯繫販售毒品事宜，販售該10包毒品金額共15萬元，並因賴冠廷不願出面，同時為免同案被告張維哲未依約交付販售毒品之款項，賴冠廷即委由與其熟稔並信賴之被告與同案被告張維哲一同北上，負責收取同案被告張維哲販售毒品所取得之價金後，再返還高雄交付與賴冠廷，商議妥後，即由同案被告張維哲、被告將毒品藏置車內，並由同案被告張維哲負責駕駛北上，入住汽車旅館，由同案被告張維哲負責聯繫欲購買毒品者，以伺機販售等情，均如前述，可認被告、同案被告張維哲及賴冠廷3人對前揭犯罪分工行為均有所認識，同案被告張維哲負責保管毒品並聯繫購毒者洽商購毒事宜，被告則負責收取販售毒品之現金後，保管相關款項再持交與賴冠廷之行為，均係販賣甲基安非他命不可或缺之分工，而被告等人間相互利用對方之行為，以達順利販賣第二級毒品甲基安非他命之目的。且被告所需負責項目為收取同案被告張維哲販售毒品後取得款項15萬元部分，確為參與販賣第二級毒品罪構成要件行為之實施，自堪認被告就上開第二級毒品販賣行為間有犯意聯絡及行為分擔，縱被告並無直接參與聯繫購毒者，或交付毒品之過程，仍亦足認定被告、同案被告張維哲與共犯賴冠廷就販賣第二級毒品未遂之行為屬共同正犯無疑。

㈦再按「陷害教唆」係指行為人原不具犯罪之故意，純因國家偵（調）查機關或具司法警察權者之主動設計教唆，始萌生犯意，並於其實行犯罪行為時，再加以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，所取得之證據應無容許性可言。倘司法警察係利用依警察職權行使法第12條、第13條規定及警察遴選第三人蒐集資料辦法中經核准與警察合作關係之第三人，或事先受警察委託、指使，非出於私人動機協助偵查犯罪工作之線民，配合實施挑唆引誘無犯罪傾向之人著手犯罪之查緝行為，因已違實質正當性，且可歸責於警察，仍在警察職權行使法第3條第3項規範「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之。」之列。惟若舉發人出於私人動機主動設計教唆犯罪，司法警察僅被動地接收所通報之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無事實上支配犯罪，則與誘捕偵查之情形，尚屬有間（最高法院103年度台上字第972號、判決可參）。查本件臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第六隊員警查獲被告等人販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，係因另案被告鍾孟巡、葉宗沛2人前於102年6月9日及10日為警察查獲違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，在渠等案件中鍾孟巡、葉宗沛2人均主張其販賣毒品來源係向張維哲購得，並於102年11月29日向上開偵查隊員警彭豐裕提出檢舉張維哲販毒事宜，警方即於102年11月29日依檢舉人所提供之線索、資料查獲被告等人乙節，業據證人彭豐裕證述甚詳，並經原審調閱本院103年度上訴字第2861號刑事卷宗全卷資料在卷可按，並觀同案被告張維哲使用門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所呈，於102年11月28日晚間10時許起迄於29日下午6時許間，雖有與使用門號0000000000號行動電話之葉宗沛之通聯紀錄，然同案被告張維哲使用上開門號通聯紀錄內，尚有與其他行動電話門號持有人如持用門號0000000000、0000000000、0000000000之人有密集聯繫情形部分，有卷附同案被告張維哲使用電話雙向紀錄可按，據上資料，可認同案被告張維哲雖有於上開時間與葉宗沛聯繫，然同案被告張維哲亦有密集聯繫其他人之紀錄之情形，可認同案被告張維哲所陳並未與葉宗沛等人談論妥欲販售毒品數量及金額，而有另詢問其他毒友以利其順利出售該10包毒品甲基安非他命之情甚明。據上資料，同案被告張維哲、被告及賴冠廷等人顯本均有販售毒品甲基安非他命之意，而非遭警方等偵查人員陷害教唆後始生販賣毒品甲基安非命之犯意甚明，並經由同案被告張維哲聯繫其毒友葉宗沛後，或由該毒友進行檢舉，使被告等人暴露犯罪事證，員警再加以查獲並逮捕，與原無販賣毒品之犯意，因員警之設計引誘、教唆始萌生犯意之「陷害教唆」，截然不同，要無「陷害教唆」之可言甚明。是被告之選任辯護人於原審辯稱本件係因員警陷害教唆而生云云，顯有誤會，毫無足取。

㈧又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。再者，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」甚或以「抽取部分毒品」之方式，以謀取利潤或利益，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。觀諸同案被告張維哲於警詢時陳稱：與賴冠廷所商議者為販賣10包甲基安非他命，一共15萬元，賴冠廷有多交付1包小包毒品甲基安非他命給伊，且伊也可以較低價格購買到毒品甲基安非他命等語（見偵查卷第90至91頁、原審卷㈠第35頁），是同案被告張維哲既已阻斷毒品施用者與毒品提供者之連繫管道，且同案被告張維哲於原審並表示：當時1兩之甲基安非他命價格約2萬多元等語，則警方所查扣之第二級毒品甲基安他命總淨重為306.97公克，即約8、9兩，顯然低於同案被告張維哲所需支付與賴冠廷之金額，是同案被告張維哲僅需交付15萬元與賴冠廷即可，則主觀上確有藉此以營利獲取利益之意圖甚明。而被告雖與賴冠廷間為好友關係，但被告何需無端甘冒為警查獲販賣毒品之重罪而繫獄之風險，而不辭危險與勞費，猶與同案被告張維哲一同搭車北上，顯係基於營利之意圖而為，實灼然可見。

三、綜上所述，被告所辯，顯係圖卸刑責之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑及本院撤銷改判之理由：

一、按甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。又復按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為１、意圖營利而販入，２、意圖營利而販入並賣出，３、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述１、２販賣罪之著手，其中３之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照、最高法院101年第6次刑事庭會議決議參照），合先說明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟被告尚未將扣案之第二級毒品甲基安非他命10包販出即為警查獲，已如前述，是公訴意旨此部分所認被告係犯販賣第二級毒品既遂罪，顯有誤會，惟業經公訴檢察官於原審當庭更正被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（見原審卷㈠第37頁背面），並經曉諭被告2人及辯護人就此部分為防禦、辯論，基於檢察一體原則，爰不另為變更法條之程序，併此敘明。

二、被告、同案被告張維哲及賴冠廷3人間就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第二級毒品未遂罪之高度行為所吸收，不另論罪。

四、被告雖已著手為販賣第二級毒品之行為，惟因尚未販出，其犯罪行為尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

五、本院撤銷改判之理由：

㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：⒈按量刑輕重固屬事實審法院得依職權自由裁量事項，但為求個案裁判的妥當性，仍應受比例原則及公平原則限制。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，法院對有罪被告科刑應符合罪刑相當原則，使輕重得宜、罰當其罪，以契合社會法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意各款所列事項以為科刑輕重的標準。衡之本件犯罪被告、同案被告張維哲及共犯賴冠廷3人之分工方式，同案被告張維哲負責保管毒品並聯繫購毒者洽商購毒事宜，被告則依共犯賴冠廷指示負責收取販售毒品之現金後，保管相關款項再持交與共犯賴冠廷，可見被告並非居於主導地位，且本案係因同案被告張維哲染有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而認識許多同為施用毒品者，故由共犯賴冠廷將其所購入甲基安非他命交與同案被告張維哲北上聯繫販售毒品事宜，販售該10包毒品金額共15萬元，並因共犯賴冠廷不願出面，同時為免同案被告張維哲未依約交付販售毒品之款項，共犯賴冠廷即委由與其熟稔並信賴之被告一同北上，則由渠等犯罪動機及參與情節以觀，被告之惡性顯未重於同案被告張維哲，雖被告因犯後未能坦承犯行，與毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑要件不符，無從依該條規定減輕其刑（同案被告張維哲則有該條之適用），然原判決就被告量處有期徒刑4年，較之同案被告張維哲之刑度，尚嫌過重，難認合於罪刑相當原則，自非妥適。⒉被告為本件犯行後，刑法相關沒收條文（下稱沒收新制）已修正公布，於105年7月1日生效，因應刑法沒收新制之相關規定，併修正毒品危害防制條例第18條、第19條規定。原判決未及審酌上開修正後之法律（詳如後述），容有未洽。被告上訴否認其販賣第二級毒品犯行，雖無理由，已如前述，然原判決關於被告部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告正值青年，明知第二級毒品甲基安非他命為政府嚴令禁止販賣之違禁物，並知悉毒品戕害他人健康且危害社會秩序至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，且販毒行為更係法所嚴禁，然仍漠視政府禁令，竟為圖利而謀議販售毒品予他人，使毒品橫流，所為誠屬藐視法令之舉，應予非難，並考量被告所分擔販賣第二級毒品之分工內容，所欲販售毒品數量、金額甚鉅，犯後否認犯行之態度，及被告高中肄業之智識程度、未婚之家庭狀況、勉持之經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

㈢沒收：

⒈關於沒收之規定，刑法於104年12月30日及105年6月22日、毒品危害防制條例於105年6月22日均修正公布，且均於105年7月1日施行，本次修法已確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，亦與禁止溯及既往原則無關，其條文雖經修正，尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。又為因應刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，揆諸前開說明，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定，如該條例無特別規定者，則適用修正後刑法關於沒收、追徵之規定，合先敘明。

⒉扣案之搭配門號0000000000之行動電話1支（含SIM卡1枚、手機廠牌HTC，見偵查卷第49頁），係同案被告張維哲持用供被告等人共同販賣第二級毒品所用之物，業經同案被告張維哲供述明確（見偵查卷第8、10頁、原審卷㈡第91頁），應依修正後毒品危害防制條例第19條之規定宣告沒收。

⒊原扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1枚、手機廠牌為IPHONE，見偵查卷第51頁），係被告持用供渠等共同販賣第二級毒品所用之物，亦經同案被告張維哲供述在卷（見原審卷㈡第91頁），該行動電話暨SIM卡1枚，固經檢察官於偵查中已發還被告而未扣案（見偵查卷第87頁背面），現既無證據證明確已滅失，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋至原扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1枚、手機廠牌ZTE，見偵查卷第49頁），係同案被告張維哲持用供被告等人共同販賣第二級毒品所用之物，亦經同案被告張維哲供述明確，然該門號0000000000號SIM卡暨所搭配之ZTE廠牌手機，業經檢察官於偵查中發還同案被告張維哲已未扣案（見偵查卷第91頁背面）；另共犯賴冠廷所持用供被告等人共同犯罪所用之0000000000號行動電話暨SIM卡1枚，亦未據扣案，是上開行動電話2支（均含SIM卡），固均原應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。惟上開2支行動電話（均含SIM卡）除供販賣毒品之用外，原即得供一般聯繫之用，又因科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常情，而此2支行動電話（均含SIM卡）供被告等人犯罪之時間係在102年11月間，距今已近5年，估算折舊以後對照被告所犯之刑，以及被告對該2支手機及SIM卡並無所有權或事實上處分權，於被告項下為沒收之宣告，顯然欠缺刑法上之重要性且有過苛之虞，是就上開行動電話2支（均含SIM卡）宣告沒收、追徵亦無實益，依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。

⒌扣案之編號A1至A10甲基安非他命（A1至A10總淨重324.59公克，經抽樣A2之0.09公克鑑驗用罊，驗餘淨重324.5公克，純度約95%），確屬甲基安非他命成分，已如上述，乃查獲之毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至盛裝上開甲基安非他命之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該等包裝袋併予諭知沒收銷燬，而鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。另扣案之愷他命1包為被告供自己施用之毒品，亦與其販賣第二級毒品犯行無關，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第25條第2項、第38條第4項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。