臺灣高等法院107年度上訴字第3055號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3055號

上訴人

即被告

陳威偉

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第1089號，中華民國107年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵緝字第1506號、107年度少連偵緝字第19號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。而所謂具體理由，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言（最高法院106年度第8次刑事庭會議決議參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日刑事訴訟法第361條修正理由三之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、經查，本件原審適用簡式審判程序，以上訴人即被告陳威偉（下稱被告）於警詢、偵查及原審中之自白見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第19184號卷【下稱偵19184卷】第4至14頁；臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第296號卷【下稱少連偵296卷】第9至16頁；臺灣新北地方檢察署107年度少連偵緝字第19號卷【下稱少連偵緝19卷】第31至35頁；臺灣新北地方法院107年度審訴字第1089號卷【下稱原審卷】第82頁、第93頁）、證人樊鎮瑋（見偵19184卷第30至33頁）、周軒宇（見偵19184卷第42至43頁）、陳弘隆（見偵19184卷第50至55頁）、吳庭宇（見偵19184卷第74至77頁）、證人林○萱（民國89年8月出生，真實姓名年籍詳卷，其所涉犯詐欺罪嫌部分，另由臺灣桃園地方法院審理）（見少連偵296卷第20至24頁）、吳昱慶（見少連偵296卷第36至38頁）、曾家婕（見少連偵296卷第46至55頁）、楊淑美（見少連偵296卷第97至104頁）等人於警詢之證述，以及證人樊鎮瑋遭詐騙之詐騙電話來電紀錄畫面翻拍照片2張（見偵19184卷39至40頁）、自動櫃員機交易明細表2紙（見偵19184卷41頁）、證人周軒宇遭詐騙之自動櫃員機交易明細表1紙（見偵19184卷第49頁）、證人吳庭宇所申設之國泰世華銀行帳戶存摺封面及內頁影本（見偵19184卷第82至83頁）、國泰世華網路銀行帳戶交易查詢明細（見偵19184卷第84頁）、合作金庫銀行帳戶存摺封面及內頁影本（見偵19184卷第85至88頁）、合作金庫網路銀行帳戶交易查詢明細（見偵19184卷第93頁）、自動櫃員機交易明細表影6紙（見偵19184卷第91頁、第94頁、第95頁）、證人吳昱慶遭詐騙之自動櫃員機交易明細表影本1紙（見少連偵296卷第45頁）、證人曾家婕所申設之遠東國際商業銀行綜合存款存摺封面及內頁影本（見少連偵296卷第82至83頁）、郵局帳戶存摺封面及影本（見少連偵296卷第84至85頁）、自動櫃員機交易明細表影本4紙（見少連偵296卷第88頁、第90頁、第92頁）、證人楊淑美所申設存款帳戶之存摺影本封面及內頁影本（見少連偵296卷第124至125頁）、自動櫃員機交易明細表影1紙（見少連偵296卷第119頁）、證人陳弘隆所申設之台北富邦銀行帳戶之交易明細表（見臺灣新北地方檢察署107年度少連偵字第10號卷【下稱少連偵10卷】第15至17頁）、第一銀行帳戶之交易明細表（見少連偵10卷第19頁）、中國信託商業銀行股份有限公司106年9月7日中信銀字第106224839127072號函暨所附范雅萍（所涉詐欺罪嫌部分，另經臺灣新竹地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑）申設帳戶相關資料及交易明細各1份（見偵19184卷第122至125頁）、中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）林園郵局106年9月5日雄執118字第1060022號函暨所附谷雅婷（所涉詐欺罪嫌部分，另由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦中）申設帳戶之相關資料及交易明細（見偵19184卷第126至128頁）、彰化商業銀行股份有限公司106年10月30日彰作管字第10620005597號函暨所附宋雅馨（所涉詐欺罪嫌部分，另經臺灣屏東地方檢察署檢察官移送併辦）開利存款帳戶之交易明細（見少連偵296卷第138至140頁）、監視器錄影畫面翻拍照片（見偵19184卷第105至112頁；少連偵卷第126至131頁）及卷附監視器錄影畫面光碟2片等為據，認定被告確有與其女友即證人林○萱於106年6月12日前某日加入真實姓名年籍不詳、綽號「光頭強」、「阿水師」、「阿志」、「小白」、「阿龍」、「阿華」等3人以上所組織之詐欺集團，擔任詐欺集團之取款車手，負責提領詐騙贓款，並約定以提領款項2％之代價作為報酬，即與所屬之詐欺集團成員間，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，先由該詐欺集團成員分別於如附表二詐騙時間欄所載之時間，以如附表二詐騙方式欄所載之詐騙方式，詐騙如附表二被害人欄所示樊鎮瑋等7人，致如附表二所示被害人樊鎮瑋等7人均陷於錯誤而依該詐騙集團成員指示，各於如附表二詐騙方式欄所載時、地以轉帳或現金存款方式，將如附表二匯款金額欄所載之金額轉入范雅萍申辦之中國信託商業銀行000000000000號帳戶（下稱范雅萍帳戶）、或谷雅婷申辦之中華郵政公司00000000000000號帳戶（下稱谷雅婷帳戶），或宋雅馨申辦之彰化商業銀行00000000000000號帳戶（下稱宋雅馨帳戶），被告再受綽號「小白」、「阿志」、「阿龍」、「阿華」等詐欺集團成員指示，於106年6月13日至106年7月2日間，持上開范雅萍帳戶、谷雅婷帳戶、宋雅馨帳戶之金融卡，自行提領或指示其女友林○萱提領如附表二所示被害人樊鎮瑋等7人遭詐騙後匯入上開帳戶內之款項，並將現金轉交給綽號「阿華」、「阿龍」、「阿志」、「小白」等詐欺集團成員，再領取其中款項2％做為報酬，嗣因樊鎮瑋等7人發現遭到詐騙，報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，而循線查獲，因認被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪（共7罪）；被告與真實姓名年籍不詳之某詐欺集團成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，又敘明被告因思慮欠周觸犯本案罪刑，其中就附表二編號七所示犯行業與證人楊淑美達成和解，顯見悔意，參以本身並非詐欺集團之要角，且現有配偶、稚子需其扶養，是依被告犯罪之具體情狀觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，故被告所犯上開加重竊盜罪，犯罪情狀顯可憫恕，故就附表二編號七部分依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以啟自新。原審判決之量刑已審酌被告正值青壯，不思以正常管道賺取金錢，竟為貪圖提領詐騙贓款所得之報酬，加入詐欺集團，並擔任詐欺集團取款車手，助長詐騙集團財產犯罪，致被害人受騙匯款至其所屬詐欺集團蒐集之人頭帳戶，不僅難以取回受騙款項，且擾亂金融交易往來秩序，影響層面廣泛，應予非難；惟兼衡被告坦承犯行之犯後態度，且其於所屬詐騙集團間之分工角色，非居於主導地位，又其業與證人楊淑美達成調解，被告犯罪所生之危害已獲部分減輕，並參以其犯罪之動機、目的、手段、情節、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒之生活狀況、提領詐騙贓款所獲之報酬、詐騙集團所詐得之金額、被害人所受損失之程度，及被告犯後迄今尚未能與證人楊淑美以外之其他被害人達成和解等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑及沒收欄所示之刑，並定應執行刑有期徒刑1年6月。並就沒收部分敘明：按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。本案未扣案被告提領之詐欺贓款，固為被告擔任詐欺集團車手所得之財物，惟衡諸目前司法實務查獲之案件，詐欺集團之車手，通常負責提領贓款，並暫時保管至贓款交付予上手詐欺集團成員，再由上手詐欺集團成員將車手所提領之贓款依一定比例，發放予車手作為提領贓款之報酬，而車手對於所提領之贓款並無何處分權限，且本案被告係擔任詐欺集團車手並以提領款項2％作為報酬等情，業據被告於原審準備程序中陳明在卷（見原審卷第82頁），堪認被告如附表二編號一至六所示犯行之實際犯罪所得各為新臺幣（下同）580元、480元、1,200元、4,978元、899元、2,399元《計算式：附表二編號一：29,015元0.02＝580.3元【小數點以下四捨五入，下同】；附表二編號二：23,989元0.02＝479.78元；附表二編號三：59,985元0.02＝1,199.7元；附表二編號四：248,891元0.02＝4,977.82元；附表二編號五：44,974元0.02＝899.48元；附表二編號六：119,940元0.02＝2,398.8元》，且均尚未實際合法發還被害人，亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，均應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於被告所犯各該罪主文項下宣告沒收，且因有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之虞（即有滅失、混同或善意第三人取得等情），故皆依同條文第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告如附表二編號七所示犯行之犯罪所得為600元《計算式：29,985元0.02＝599.7元》，雖尚未實際合法發還證人楊淑美，惟被告就此部分業與證人楊淑美達成調解，須分期賠償證人楊淑美3萬元，有原審調解筆錄影本1份存卷可參（見原審卷第95至96頁），倘被告違反和解內容，證人楊淑美亦得聲請法院強制執行，是依被告與證人楊淑美就本案所成立之和解內容，顯逾其前開犯罪所得之利益，如於本案仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。又被告所持用以提領詐騙贓款之上開人頭帳戶提款卡共3張，均未據扣案，無法證明仍存在，而該等人頭帳戶已遭列為警示帳戶，詐欺集團成員無從利用作為詐欺取財工具，且該等提款卡之客觀財產價值低微，上開物品單獨存在並不具刑法上之非難性，對被告犯罪行為之不法、罪責並無影響，顯然欠缺刑法上之重要性，故不予宣告沒收、追徵，已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無採證認事、用法或量刑之不當或違法。

三、被告收受原審判決後提起上訴，其上訴理由僅稱：被告家中有女友及5個月大之孩童，經濟來源僅靠被告1人工作之收入，女友在家照顧5個月大之孩童，若被告入監服刑，家中將無經濟來源，請給予被告易服社會勞動或緩刑云云。惟查：

㈠按刑之量定及緩刑之宣告，俱屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院107年度台上字第545號判決意旨參照）。原審判決量刑時，業已依刑法第57條規定，審酌被告正值青壯，不思以正常管道賺取金錢，竟為貪圖提領詐騙贓款所得之報酬，加入詐欺集團，並擔任詐欺集團取款車手，助長詐騙集團財產犯罪，致被害人受騙匯款至其所屬詐欺集團蒐集之人頭帳戶，不僅難以取回受騙款項，且擾亂金融交易往來秩序，影響層面廣泛，應予非難；兼衡被告坦承犯行之犯後態度，且非居於主導地位，並與證人楊淑美達成調解，被告犯罪所生之危害已獲部分減輕，並參以其犯罪之動機、目的、手段、情節、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒之生活狀況、提領詐騙贓款所獲之報酬、詐騙集團所詐得之金額及被告犯後迄今尚未能與證人楊淑美以外之被害人達成和解等一切情狀，分別判處如附表一宣告刑及沒收欄所示之刑，並定應執行刑有期徒刑1年6月，既未逾越法定刑度，又未濫用其職權，亦未違反比例原則，量刑堪稱妥適，當不得遽指為違法。又按刑法第74條所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告為已足，是否執行在所不問。因而前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑，苟無同法第76條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院90年度台上字第1998號判決意旨參照）。經查，本件被告前因詐欺案件（共6罪），經臺灣新竹地方法院以106年度訴字第629號判決分別判處有期徒刑1年（共6罪），應執行有期徒刑1年6月，同時諭知緩刑3年確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第34至40頁），上開有期徒刑之宣告既無失其效力之情形，依前揭說明，本件已不符合得為宣告緩刑之要件。

㈡次按刑法第41條第1項至第3項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金；但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」、「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動。」、「受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」可知受刑人准予易服社會勞動之要件，乃須所受之宣告刑係得易科罰金之罪而未聲請易科罰金，或雖不符易科罰金規定，但受6月以下有期徒或拘役之宣告。又裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之；執行裁判由為裁判法院之檢察官執行之；依刑法第41條、第42條及第42條之1易服社會勞動或易服勞役者，由指揮執行之檢察官命令之，刑事訴訟法第456條前段、第457條第1項前段、第479條第1項亦定有明文。亦即是否准予易科罰金、是否准予分期繳納、是否准予易服社會勞動或易服勞役，於判決確定後由檢察官指揮、命令之。本件被告所受有期徒刑之宣告均已逾有期徒刑6月，皆不得易科罰金，原判決未諭知易服社會勞動，並無違誤。

四、綜上，被告上訴意旨以其個人及家庭因素對原判決量刑等節而為指摘云云，顯係徒憑己意，就原審已審酌之事項反覆爭執，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，被告上訴意旨所述不足以影響原判決本旨，亦難認原判決不當或違法，不足以動搖原判決，要難謂其上訴意旨屬前揭所述之具體理由，揆諸上開規定及說明，本件上訴與未敘述具體理由無異，而不合法定程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。