臺灣高等法院107年度上訴字第3930號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3930號

上訴人

即被告

曾文忠

選任辯護人

涂文勳律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審訴字第696號，中華民國107年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第13327號、第12272號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾文忠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列為管制之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟與周谷長（所涉違反毒品危害防制條例案件，已由檢察官另案偵辦）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表所示時間、地點，以如附表所示方式、價金，販賣甲基安非他命予楊淑宏，而周谷長則將不詳數量之甲基安非他命給予曾文忠施用作為報酬。嗣因警方掌握販賣毒品線報，並由臺灣士林地方檢察署實施通訊監察後，再經警於民國106年8月10日12時35分許，持搜索票至曾文忠位於新北市○○區○○○路0巷00號7樓之住處執行搜索，當場扣得曾文忠聯絡販賣毒品所使用之行動電話1支（廠牌ASUS、序號000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張）。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159條第1項所明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案作為認定事實所引用審判外之相關供述證據，均未經檢察官、被告曾文忠及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

㈡本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦認均有證據能力。

二、上開事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷第107、136頁），核與證人楊淑宏、周谷長於警詢、偵查及原審審理中所述情節相符（106年度偵字第12272號卷第113至121、128至132頁，原審卷第174至181、205至247頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場搜索照片、車輛詳細資料報表、通聯紀錄表、毒品交易次數一覽表、通訊監察譯文、通聯紀錄、GOOGLE地圖、通聯調閱查詢單、蒐證照片、日出日落資料存卷可佐（見106年度偵字第12272號卷第6、48、98、135、15至19、21至26、28至30、122至127、32至36、44、49頁，106年度偵字第13327號卷第16至20、21至43、143、144、120至124、127、130至134、140至142頁），是被告前開任意性自白核與事實相符，洵堪採信。

三、公訴意旨雖認附表編號1之交易金額為新臺幣（下同）1,000元、數量不詳，然證人周谷長於另案偵查中供稱：這是其打電話給被告之通話，其向被告說「阿宏要拿」是指楊淑宏要拿安非他命，其請被告將2公克安非他命拿給楊淑宏，錢是請楊淑宏拿給被告，被告再交給其，被告有將3000元交給其，其拿到3000元後，才將2公克安非他命交給被告，請被告送去給楊淑宏等語（見原審卷第244頁），是本院認附表編號1之交易金額應為3000元、重量為2公克。又公訴意旨固認附表編號2之交易金額為1,000元、數量不詳，惟證人周谷長於另案偵查中供稱：其先請被告向楊淑宏拿3000元，其拿到3000元後，再請被告將1.5公克安非他命交給楊淑宏等語（見原審卷第245頁），是本院認附表編號2之交易金額應為3000元、重量為1.5公克。另公訴意旨雖認附表編號3之交易金額為1500元、數量不詳，然證人楊淑宏於偵查中證稱：當天被告有騎車至其住處大門附近向其收錢，當天晚上其就拿到安非他命，其記得是向周谷長買價值1500元的安非他命等語（見106年度偵字第12272號卷第131頁），參以證人周谷長前已證述交易金額3000元之安非他命為2公克，可徵交易金額1500元之安非他命應為1公克，是本院認附表編號3之交易金額應為1500元、重量為1公克。爰就起訴書所載附表編號1至3之交易金額及毒品重量予以更正，併此敘明。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與周谷長間，就各次販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告前後3次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

五、刑之加重及減輕

㈠被告前於103年間，因施用第二級毒品案件，經原審以103年度易字第295號判決判處有期徒刑7月在案，再經本院以103年度上易字第2488號判決駁回上訴確定；又於同年間，因施用第二級毒品案件，經原審以103年度易字第357號判決判處有期徒刑6月在案，再經本院以103年度上易字第2152號判決駁回上訴確定；上開案件，復經本院以104年度聲字第1168號裁定定應執行刑為有期徒刑1年確定；另於104年間，因施用第二級毒品案件，經原審以104年度審易字第1348號判決判處有期徒刑8月確定，並與前開有期徒刑1年接續執行，於105年5月18日縮短刑期假釋出監，所餘期間並付保護管束，於105年10月22日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表存卷供參（見本院卷第76至93頁）。是被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑。查本案警方對周谷長所持用之行動電話實施通訊監察，固查悉周谷長有販賣毒品之情事，惟尚無確切證據足以證明被告之毒品來源係周谷長，而被告於106年8月10日警詢中即供出其毒品來源為周谷長一情，有被告該次警詢筆錄在卷可佐（見106年度偵字第13327號卷第8至15頁），且被告所供述上游周谷長涉嫌販賣毒品犯行，業經臺北市政府警察局大安分局於106年12月3日查緝到案一節，亦有該分局107年1月9日北市警安分刑字第10730168900號函暨檢送之106年12月3日北市警安分刑字第10636389500號刑事案件報告書存卷可考（見原審卷第59至70頁）。則警方確因被告之供述，始查獲毒品上游周谷長，是被告所為3次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並均依法先加後減之。

㈢次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑，並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵查中坦承其有參與販賣第二級毒品之行為，並承認有交付毒品、收取價金等事實（見106年度偵字第12272號卷第7至14、59至62頁），堪認被告於警詢及偵查中已自白本件犯行，雖其於原審準備程序及審理中否認有販賣第二級毒品之犯行及犯意（見原審卷第84、259頁），然其於本院準備程序及審理中復坦承有販賣第二級毒品之犯行（見本院卷第107、136頁）。則縱被告於偵查中自白後，於原審審理中否認犯行，惟其既於本院審理中再度自白，仍可認其於偵查及審理中均曾自白，是被告所為3次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並均依法先加後遞減之。

六、原審認被告所為上開販賣第二級毒品犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於偵查及本院審理中均已自白，其所為3次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原判決未審酌及此，尚有未恰，被告執此上訴，請求減輕刑度，為有理由。至被告上訴意旨雖另以：被告所為附表編號1至3所示犯行，係基於單一犯意，時間、地點密接，以相同手法侵害相同法益，應論以接續犯云云，然被告所為上開3次犯行，時間、地點可明確區隔，且每次毒品交易均係因楊淑宏有施用毒品之需求後，聯絡周谷長購買毒品事宜，再經周谷長聯繫被告參與販賣毒品之行為，堪認被告所為3次犯行，均係基於不同犯意而為，核屬數罪，上訴意旨猶執前詞，主張係接續犯云云，為無理由。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，其定執行刑部分亦無所附麗，應由本院均予以撤銷改判。

七、爰審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，數次販賣毒品予他人，藉以取得無償施用毒品之利益，又因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告為求前開己利，無視他人身心健康，販賣毒品予他人，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，所為誠有不該，惟被告僅係單純販賣交易毒品，並無其他施用強暴、脅迫之不法手段，復考量上開犯行各次販賣毒品之交易金額、實際獲得之利益、犯罪之分工、毒品之種類、數量及犯罪所生之危害，暨被告為國中畢業之智識程度、離婚、從事資源回收工作之生活狀況等一切情狀，分別量處附表編號1至3所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

八、沒收

㈠按本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限；又105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第11條、刑法施行法第10條之3第2項分別定有明文。是就刑法與特別法間關於沒收適用之法律競合，依「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於刑法修正施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則適用特別法。又毒品危害防制條例第19條之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，修正施行後之該條第1項規定：「犯第4至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」是依上所述，如有應依修正後毒品危害防制條例第19條規定予以沒收之情形，應直接適用各該規定。查扣案之行動電話1支（廠牌ASUS廠、序號000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張），係被告供本件各次販賣第二級毒品犯行所用之物，業據其警詢及偵查中供承在卷（見106年度偵字第12272號卷第7至14、58至61頁），且有附表編號1至3所示通訊監察譯文在卷可稽（106年度偵字第13327號卷第22、24、25頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次犯行項下宣告沒收，且並無不能沒收或不宜執行沒收之情形，爰不予宣告追徵其價額。

㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決意旨參照）。查被告與周谷長共犯附表編號1至3所示犯行，各次所獲販毒對價為3000元、3000元、1500元，固屬犯罪所得，惟被告係幫周谷長跑腿送毒品予楊淑宏，並將其向楊淑宏所收取各次販賣毒品之金錢全數交給周谷長等情，業據被告於警詢及偵查中供述屬實（見106年度偵字第12272號卷第9至12、59至61頁），並經證人周谷長於另案偵查中供述綦詳（見原審卷第245頁），足認被告就上開各次販賣毒品之犯罪所得，並無共同處分權限，爰均不予宣告沒收或追徵其價額。

㈢扣案之吸食器1組及殘渣袋1包，無證據證明與被告本件犯行有關，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林常智提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法 官 許宗和

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。