臺灣高等法院107年度原上訴字第8號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度原上訴字第8號

上訴人

即被告

黃中品

指定辯護人

李柏洋律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審原訴字第41號，中華民國106年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第7052號、106年度偵字第6222號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○有施用毒品之習，知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有及施用，竟分別基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年12月4日凌晨零時許，在臺中市中港路路邊，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿貫」之成年男子，以新臺幣（下同）53,000元之價格，購得第一級毒品海洛因1 包及第二級毒品甲基安非他命1 包，供己施用而持有之，復於翌（5）日晚間7時許，在桃園市○鎮區○○路000 巷00號住處，分別自上開持有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命中，各自取出僅供施用1 次之數量，先後以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因1 次、以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器燒烤並吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月6日晚間6時55分許，在桃園市○鎮區○○路00號前因違規停車為警盤查，甲○○於犯罪尚未被發覺前，主動向在場盤查之員警楊恩貴自首其施用及持有毒品之犯行並接受裁判，復扣得如附表編號一所示施用剩餘之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重2.59公克）、如附表編號二所示施用剩餘而持有之第二級毒品甲基安非他命1包（純質淨重34.4755公克，驗餘淨重34.3735公克）。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告甲○○及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第163至166頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告對於上開犯行均坦承不諱（見毒偵卷第61頁反面、原審卷第77頁、第80頁反面、本院卷第168 頁），且其為警採尿送驗，經以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：105F-633）、台灣檢驗科技股份有限公司105年12月26日出具之UL/2016/C0000000濫用藥物檢驗報告（尿液編號：105F-633）可稽（見毒偵卷第28、63頁），又被告為警查獲扣案之粉塊狀物、白色結晶塊經鑑定分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，重量分別詳如附表編號一、二所示，亦有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案物照片及如附表「鑑驗報告」欄所示之鑑定書等在卷可參（見毒偵卷第21至23、28至30、58、65、66頁），暨扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因1 包、如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命1 包可憑。均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。

二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；經觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。查被告前於97年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）少年法庭以97年度少調字第466 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年7月9日釋放出所，並經同法院少年法庭以97年度少調字第466 號裁定不付審理確定；被告復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，經桃園地院以99年度壢簡字第715號判決判處有期徒刑3月確定，其後復有如後述多次施用毒品案件經判決確定，有本院被告前案紀錄表、桃園地院97年度少調字第466號裁定2份、臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）99年度毒偵字第892 號聲請簡易判決處刑書可佐（見本院卷第36至44、114至120頁），被告於97年7月9日觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已再犯施用毒品罪，復又犯本件毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之罪，依前開規定，自應予依法追訴、處罰。本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷改判之說明：

一、論罪科刑：

㈠最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號之研討結論參照）。查被告為施用甲基安非他命之目的，購入純質淨重達20公克以上甲基安非他命供己施用而持有之，揆諸前開說明，被告該次施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，自應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪，合先敘明。

㈡核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，詳如前述；而其施用前、後持有第一級毒品海洛因之低度行為，則為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前於①98年間因偽造文書案件，經桃園地院以99年度審訴字第1930號判決判處有期徒刑3 月確定；②98年間因施用毒品案件，經桃園地院以99年度壢簡字第715 號判決判處有期徒刑3 月確定；③99年間因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以99年度金訴字第19號判決分別判處有期徒刑1年2月（共2罪）、6月，並定應執行有期徒刑1年3月確定，上開①至③案經桃園地院以100年度聲字第139號裁定定應執行為有期徒刑1年7月確定（下稱應執行刑A ），入監執行後，於102年3月29日縮短刑期假釋出監，嗣假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑2月又8日（刑期起算期間為103年4月18日至103年6月25日）。另於102 年間，分別因施用毒品案件，經桃園地院以④102 年度審原易字第74號判決判處有期徒刑4月確定；⑤102年度審原易字第86號判決判處有期徒刑4月確定；⑥103年度審原簡字第6、7號合併審理判決分別判處有期徒刑5月（共2罪），並定應執行刑為有期徒刑8月確定，上開④至⑥案經桃園地院以103年度聲字第1669號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年確定（下稱應執行刑B，刑期起算期間為103年6月26日至104年6 月25日）。再於103年間因施用毒品案件，經桃園地院分別以⑦103年度審原易字第48、68號合併審理判決分別判處有期徒刑6月（共2罪），並定應執行有期徒刑10月確定；⑧103 年度審原易字第146號判決判處有期徒刑6月確定，上開⑦、⑧案嗣經桃園地院以104年度聲字第1267號裁定定應執行有期徒刑1年3 月確定（下稱應執行刑C，刑期起算期間為104年6月26日至105年9月25日）。經接續執行上開應執行刑A之殘刑2月又8日，及應執行刑B、C後，於105年3月30日縮短刑期假釋出監，其中應執行刑A、B分別於103年6月28日、104年6月25日執行完畢，有本院被告前案紀錄表、桃園地檢署103 年執更緝亥字第133號、103年執更亥字第2243號、105年執更護戊字第268號、104年執更亥字第1703號執行指揮書可憑（見本院卷第33至46、122至128 頁），被告受上開有期徒刑之執行完畢後，5 年以內分別故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第641 號判例意旨可資參照。查，本案係因被告駕駛車輛搭載袁鎮國，因違規停車而遭員警楊恩貴盤查，被告於楊恩貴經其同意檢視車內而發現後座黑色袋子時，即主動告知楊恩貴袋子內為毒品，復於隨警返回派出所製作警詢筆錄時主動告知其於上開時間、地點有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行等情，為被告供述在卷（見毒偵卷第8至9頁反面），並經證人楊恩貴、袁鎮國證述在卷（見本院卷第157、158頁、毒偵卷第17至20頁），證人楊恩貴雖另證以：被告曾經被我查獲毒品案，在工作專業上，我判斷他可能會再施用，而且從被告講話的氣息，大概有百分之70、80的把握是有吸食甲基安非他命的味道；且被告也是分局列管的尿液採驗人口等詞（見本院卷第158、161頁），被告雖有多次施用毒品之前案紀錄，如前所述，然關於被告是否有再犯其他犯罪，員警仍應有客觀上之確切根據而得為合理之懷疑者，始得謂已發覺，而證人楊恩貴所述查獲經過、被告講話之氣息均僅係員警依其辦案經驗之主觀上懷疑，尚非就被告本次犯行已有客觀上確切之根據，本件被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其施用、持有毒品犯罪前，既已向員警楊恩貴主動陳述其本案持有甲基安非他命、海洛因及施用海洛因、施用甲基安非他命犯行而不逃避並接受裁判，依上開說明，其所涉本案施用海洛因犯行、持有甲基安非他命純質淨重20公克以上犯行，均合於自首之要件，各依刑法第62條前段規定減輕其刑，並皆依法先加後減。

二、撤銷改判之說明：

㈠原審就被告犯施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分對被告論罪科刑，固非無見。惟原判決漏未審酌被告於有偵查犯罪職權之公務員發覺其施用、持有毒品等犯罪前自首本案犯行，應有刑法第62條前段自首規定之適用，自有未洽。

㈡被告之辯護人為被告請求依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第136 頁），惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，有最高法院45年台上字第1165號判例意旨可資參照。查本件被告有如前一㈢所述多次施用毒品、偽造文書等前案經判決確定及執行完畢，有上揭前案紀錄表為憑，難認被告素行端正，參酌被告已有多次犯施用毒品罪之案件，更難認被告犯本案另有何特殊之原因與環境等等，而在客觀上足以引起一般同情，縱予宣告法定低度刑期尤嫌過重之情，辯護人所指被告家中尚有年邁、行動不便，無法自理生活之外祖母乙節，更非被告犯本案之特殊原因、環境，而足以引起一般同情者，辯護人為被告請求依刑法第59條酌減其刑，並無理由。然被告上訴意旨請求從輕量刑，尚非全無理由，且原判決既有前開可議之處，自應由本院均予撤銷改判。

三、量刑：爰審酌被告前有如一㈢所述前案判決執行情形，有本院被告前案紀錄表為憑，難認其素行端正，又已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，再參酌被告本次遭查獲持有第二級毒品甲基安非他命數量非微，惟其犯罪後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳家中有母親及外婆，未婚之家庭狀況，入監執行前為小包商，月薪約6至7萬元之經濟狀況，高中肄業之智識程度等一切情狀（見本院卷第169 頁），分別量處如主文第二項所示之刑，並就施用第一級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。被告所犯上開二罪之宣告刑，一為得易科罰金之罪，一為不得易科罰金之罪，有刑法第50條第1項第1款之情形，於審理中不可併合處罰，爰不定其應執行刑。

四、沒收：扣案如附表編號一所示之粉塊1 包，及附表編號二所示之白色結晶塊1 包，經送驗結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有附表「鑑驗報告」欄所示之鑑定書等在卷可考，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所管制之第一、二級毒品。又該第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 包，係被告本案施用毒品所剩餘等情，業經被告供陳明確（見原審卷第77頁），不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定於各罪項下宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官何嘉仁提起公訴、檢察官黃騰耀到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。