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臺灣高等法院108年度上易字第1938號
臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1938號
- 上訴人
- 即被告
- 林一舉
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院108年度審易字第139號，中華民國108年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵緝字第1023號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原判決以上訴人即被告林一舉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，累犯，判處被告有期徒刑10月，認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：依大法官釋字775號解釋，不能將累犯加入量刑，況被告已還新臺幣（下同）5萬元，只因妻子罹癌而未能還其餘欠款，被告妻子已於108年8月19日離世，被告將賺錢償還，原審未給予被告自新機會，量刑過重云云。
三、被告雖主張其本案犯行不應依累犯規定加重刑云云，然依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」。是在該解釋文公布後，法院即應依此為認定被告是否有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。查被告前因詐欺、偽造文書等案件，經法院分別判處罪刑確定後，由原審法院以102年度聲字第1227號裁定合併定應執行刑為有期徒刑3年4月確定，另因偽造文書、侵占等案件，經法院分別判處罪刑確定後，由本院以103年度聲字第4192號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年9月確定，上開2個執行刑於103年3月30日送監接續執行，先執行之有期徒刑3年4月部分，已經於105年3月2日執行完畢，是其行為合於刑法第47條第1項累犯之規定。原審考量被告先前執行之案件，多為詐欺、侵占、偽造文書之財產或信用犯罪，與本案之犯罪類型相近甚或雷同，堪認前次對被告所執行之刑罰，並未對其產生一定之嚇阻或教化效果，即便因累犯加重其刑，罪刑之間仍屬相當，並無過苛之虞，認被告應依累犯規定加重其刑。本案依被告累犯及犯罪情節，加重最低本刑並無不符罪刑相當原則之情事，自無上開解釋之適用。
四、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，且原判決就被告妻子罹患重病及向告訴人詐得50萬元，在偵查中已與告訴人達成調解，先償還5萬元等情狀均已審酌，並於量刑時詳加說明。況在本案之前，被告即曾以相同手法，詐騙被害人達213萬元元之多，有上開前案紀錄表與本院102年度上訴字第2663號刑事判決書、最高法院103年度台上字第3668號判決書可佐（原審卷第155至177頁）。被告本案係故技重施，並非初犯，況被告在偵查中於107年2月8日與告訴人達成調解後，並未依約分期還款，復於108年3月5日於原審與告訴人達成和解，除原已給付之5萬元外，其餘應自108年5月起按月給付2萬元。然被告在和解後，迄今仍未給付分文，有本院公務電話紀錄在卷可按（本院卷第103頁），可見被告犯後態度顯非良好，毫無悔意。被告上訴意旨認原審量刑過重，有違罪刑相當原則，指摘原判決不當，係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，再為爭執，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林伯文提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
臺灣士林地方法院刑事判決 108年度審易字第139號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官林伯文
被 告 林一舉
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵緝字第10
23號），被告在本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本
院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序後，茲判決如下
：
主 文
林一舉意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累
犯，處有期徒刑拾月；未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾伍萬元沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林一舉先前因案服刑，民國97年10月14日執行完畢出監後，
復有下列前科：
（一）因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第14
83號判決判處罪刑，上訴後，由臺灣高等法院以98年度上
訴字第1817號判決將原判決撤銷，改判處有期徒刑3 月（
5 罪），再上訴後，由最高法院以98年度台上字第4893號
判決駁回上訴而確定，又因詐欺、偽造文書等案件，經本
院以98年度訴字第300 號、98年度訴字第390 號、99年度
訴字41號判決各判處有期徒刑4 月（6 罪）、6 月，上訴
後，由臺灣高等法院以100 年度上訴字第3090號判決駁回
上訴，再上訴後，由最高法院以102 年度台上字第2794號
判決駁回上訴而確定，上開2 案，嗣並經本院以102 年度
聲字第1227號裁定合併定應執行刑為有期徒刑3 年4 月確
定；
（二）因偽造文書、侵占等案件，經本院以103 年度簡字第52號
判決各判處有期徒刑4 月、罰金新臺幣（下同）1000元確
定，又因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度
訴字第434 號判決判處罪刑，上訴後，由臺灣高等法院以
102 年度上訴字第2663號判決將原判決撤銷，改判處有期
徒刑1 年6 月，再上訴後，由最高法院以103 年度台上字
第3668號判決駁回上訴而確定，上開2 案，嗣並由臺灣高
等法院以103 年度聲字第4192號裁定合併定應執行刑為有
期徒刑1 年9 月確定；
（三）上開2 個執行刑，於103 年3 月30日送監接續執行，前者
之刑期起訖日期為103 年3 月30日起至105 年3 月2 日止
，後者之刑期起訖日期為105 年3 月3 日起至106 年12月
2 日止，至105 年9 月10日縮刑假釋出監，迄106 年11月
20日假釋縮刑期滿，未經撤銷，視為執行完畢。
二、林一舉在前開假釋期間內偶然結識鄭欣宜，認有機可乘，竟
意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於106 年9
月底，透過LINE通訊軟體，向鄭欣宜誑稱略以：伊有幫同事
操盤股票，獲利甚豐，每2 至3 個月即可將本金翻倍云云，
致使鄭欣宜陷於錯誤，而委請林一舉代其投資股票，進而分
別於106 年10月2 日、10月5 日，接續將100000元、300000
元、50000 元、20000 元及30000 元匯至林一舉所指定，由
不知情之蕭伯勳在臺灣銀行金山分行申辦之第000000000000
號帳戶（前後5 筆匯款，合共500000元），再由蕭柏勳將款
項領出交給林一舉（蕭柏勳另由檢察官為不起訴處分確定）
。嗣因林一舉得款後多方推託，鄭欣宜向其索款不果，始知
受騙。
三、案經鄭欣宜訴請新北市政府警察局淡水分局移送臺灣士林地
方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件係依簡式審判程序審判之案件，依刑事訴訟法第273 條
之2 規定，本件之證據調查，不受同法第159 條第1 項、第
161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第
170 條等規定之限制，先予敘明。
二、訊據被告林一舉坦承上揭詐欺取財之犯行不諱，核與鄭欣宜
在警詢及檢察官偵查中指述之被害情節相符（偵查卷第7 頁
、第78頁），又蕭伯勳在檢察官偵查中證稱略以：被告跟伊
說有人欠他錢要還他，向伊借用帳戶，伊就將伊臺灣銀行的
帳戶借他，錢是伊去領的，也都交給被告了等語（偵查卷第
70頁），此亦可佐證被告之前開自白不虛，此外，並有鄭欣
宜提出之匯款申請書與交易明細翻拍照片、蕭伯勳申辦之臺
灣銀行金山分行第000000000000號帳戶交易明細各1 份附卷
可稽（偵查卷第13頁、第14頁、第66頁）。被告在偵查中雖
先辯稱：伊確實有幫鄭欣宜投資股票，惟又供稱：鄭欣宜給
伊的500000元，伊玩期貨輸掉了云云（偵查卷第6 頁、第79
頁），且始終未能提出相關之股票購買資料以供調查，爾後
方才坦認：伊拿去買伊太太癌症的藥，沒有拿去買股票等語
（偵緝卷第26頁），其主觀上有詐欺鄭欣宜之不法意圖，亦
堪認定，綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應
依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告
係基於1 個單一之詐欺犯意，利用同一機會與藉口，使鄭欣
宜接續於106 年10月2 日、10月5 日陸續匯款5 筆，結果同
係侵害鄭欣宜之財產法益，此係接續犯，僅論以1 個詐欺取
財罪，即為已足。被告利用不知情之蕭柏勳，代其領出鄭欣
宜之匯款，此部分為間接正犯。又依被告之臺灣高等法院被
告前案紀錄表所載，其前曾因詐欺、偽造文書等案件，經法
院分別判處罪刑確定後，由本院以102 年度聲字第1227號裁
定合併定應執行刑為有期徒刑3 年4 月確定，另因偽造文書
、侵占等案件，經法院分別判處罪刑確定後，由臺灣高等法
院以103 年度聲字第4192號裁定合併定應執行刑為有期徒刑
1 年9 月確定，上開2 個執行刑於103 年3 月30日送監接續
執行，前者之刑期起訖日期為103 年3 月30日起至105 年3
月2 日止，後者之刑期起訖日期為105 年3 月3 日起至106
年12月2 日止，至105 年9 月10日縮刑假釋出監，迄106 年
11月20日假釋縮刑期滿，有鑑於前開2 個執行刑本可個別、
獨立執行，彼此間原無影響，至多係因接續執行之故，基於
監獄行政計算刑期之需要，合併計算其假釋期間而已，故應
認被告於105 年9 月10日假釋出監時，前述先執行之有期徒
刑3 年4 月部分（本院102 年度聲字第1227號裁定），已經
於105 年3 月2 日執行完畢（最高法院103 年度第1 次刑事
庭會議、104 年度第6 次刑事庭會議等決議參照），準此，
被告因上述案件受有期徒刑之執行，於105 年3 月2 日執行
完畢後，復於106 年9 月底因故意再犯本件有期徒刑以上刑
之罪，前後未逾5 年，依刑法第47條第1 項規定，應為累犯
，本院考量被告先前執行之案件，多為詐欺、侵占、偽造文
書之財產或信用犯罪，與本案之犯罪類型相近甚或雷同，堪
認前次對被告所執行之刑罰，並未對其產生一定之嚇阻或教
化效果，即便因累犯加重其刑，罪刑之間仍屬相當，並無過
苛之虞，參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，爰
依刑法第47條第1 項規定，就本案被告所犯之罪，加重其刑
，檢察官漏論累犯，容有未洽，應予補充。爰審酌依被告所
述，其犯罪動機，係因妻子徐培瑤罹患重病，需購買昂貴藥
物所致，此有被告提出徐培瑤之診斷證明書、病危通知書影
、住院及腦部開刀後之照片等件為證（本院卷第123 頁至第
131 頁），其此次向鄭欣宜共詐得500000元，事後除坦承犯
行外，在偵查中並已與鄭欣宜達成和解，先償還50000 元，
爾後在本院審理時復同意分期償還餘款450000元，有新北市
淡水區調解委員會調解筆錄及匯款收據、本院和解筆錄各1
份存卷可查（偵查卷第74頁、第75頁、本院卷第111 頁），
然被告在此之前即曾以相同手法，詐騙被害人達2130000 元
之多，有上開前案紀錄表與臺灣高等法院102 年度上訴字第
2663號刑事判決書、最高法院103 年度台上字第3668號判決
書可考，此次不過故技重施，並非初犯，況據鄭欣宜所述，
被告在和解後，迄今亦未給付分文（本院卷第113 頁），是
以綜觀全情，仍不宜輕縱，另斟酌被告之年齡智識、生活經
驗、家庭及經濟狀況與其他一切情狀，量處如主文所示之刑
，以示懲儆。
四、被告向鄭欣宜共詐得500000元之不法所得，事後則已償還其
中50000 元，尚有餘款450000元未還等情，已見前述，除先
償還之50000 元，可以視為已經實際合法發還給鄭欣宜，依
刑法第38條之1 第5 項規定，無須沒收以外，其餘450000元
應依刑法第38之1 條第1 項、第3 項規定沒收，於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；鄭欣宜並得依
刑事訴訟法第473 條第1 項規定，於裁判確定後1 年內，向
檢察官聲請發還已沒收之前開犯罪所得，或給付其變價，併
此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1
項前段，刑法第339 條第1 項、第47條第1 項、第38條之1 第1
項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決
如主文。
本案經檢察官余秉甄到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
刑事第九庭法 官 陳彥宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )
「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱敏維
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
論罪法條：刑法第339 條第1 項。（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之
物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以
下罰金。