臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黃筱涵

選任辯護人

李柏杉律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108 年度訴字第16號，中華民國108 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第23551 、27530 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃筱涵知悉愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國107 年6 月29日0 時至1 時許，持用其所有如附表所示之手機，以通訊軟體WECHAT（下稱微信）與沈家興（原名沈育安，下同）聯繫毒品交易事宜，約定以新臺幣（下同）1,200 元之價格，出售第三級毒品愷他命1 公克，待沈家興將該價金匯款至黃筱涵所指定之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶後，黃筱涵即前往沈家興位在新北市○○區○○路000 號住處樓下，將數量約1 公克之愷他命販賣予沈家興。又另基於販賣第三級毒品以營利之犯意，再於107 年6 月30日21時49分許，以上開方式及價格，於同年7 月1 日0 時59分許，前往新北市○○區○○路000 號前，將數量約1 公克之愷他命販賣予沈家興。嗣經警持原審法院核發之搜索票前往黃筱涵住處執行搜索，並當場扣得上開手機1 支，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）黃筱涵迭於偵查、原審準備程序、審理及本院審理中，坦承不諱（見偵字23551 號卷178 、179 、354 頁、原審訴字卷第74、75、210 頁、本院卷第60頁），核與證人即購毒者沈家興於警詢及偵訊時之供述（見偵字第23551 號卷第282 、340 、341），情節相符，並有原審法院核發之搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，並有翻拍自扣案手機通訊軟體內，關於被告與沈家興間饒富默契及毒品交易暗語的微信對話紀錄、中國信託商業銀行股份有限公司108 年1 月25日函及所附存款交易明細、自動化交易LOG 資料各1 份附卷可稽，且有被告所有供販賣毒品聯絡用如附表所示之手機1 支扣案可佐，堪認被告任意性自白與事實相符。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路及管道，並無公定價格，容易增減分裝重量，且每次買賣之價格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，販賣者從各種價差或量差或純度差牟利之方式，亦有差異，但其意圖營利之非法販賣行為目的則同一。況毒品價格非低、取得不易，毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，被告與沈家興，非親故至交，苟非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之高度風險，而平白親送交付毒品之理。又被告於偵訊中亦供稱：每次販售給沈家興愷他命，均會從中抽取一點供己施用之情（見偵字第23551 號卷第354 頁），益證被告確有販賣第三級毒品藉此牟利之意圖及犯行至明。至於檢察官雖認被告係以1 公克1,200 元至1,300 元價格販售愷他命予沈家興，惟此部分除卷內被告於原審審理時所陳外，別無證據可佐確切之販售價格，依「罪證有疑，唯利被告」原則，自應為有利於被告之認定，即認定被告係以愷他命1 公克，1,200 元之代價，販售予沈家興。

㈢綜上所述，足認被告前揭任意性之自白核與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈡累犯是否加重其刑之說明：

1.查被告前因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑3 月確定，甫於104 年12月24日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

2.依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號意旨：刑法第47條第1 項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1 項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本院審酌被告因上開施用毒品案件，甫於104 年間執行完畢，竟未生警惕作用，進而為本件販賣第三級毒品犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，自我控制力及守法意識不佳，有加重其刑之必要。

㈢關於毒品危害防制條例第17條第2 項之說明：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用。查被告所犯上開2罪，於檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，予以減輕其刑。

㈣有無刑法第59條適用之說明：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。又按販賣第三級毒品罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告各次販賣愷他命之數量均尚微，獲利不多，所為均係小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是被告各次販賣愷他命之犯行，對象單一，價低量少，獲利亦微，縱經前述偵審自白減輕其刑後宣告之最低刑度，均仍嫌過重，無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上尚足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告上開各次犯行均依刑法第59條之規定酌量遞予減輕其刑；又被告就上開犯行均有累犯之加重事由及2 種減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第1 項規定，先加後遞減之。

㈤至於毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」該次毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。本件被告雖供出其毒品來源分別為孫茂凱、葛朕邦，惟員警並未因此查獲孫茂凱，有新北市政府警察局刑事警察大隊函1 份在卷可參（見原審訴字卷第117 頁），是此部分自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。另遭查獲之葛朕邦於警詢時供稱係於107 年4 月間販售第二級毒品甲基安非他命予被告，於同年7 月2 日販賣5 公克愷他命予被告等語（見同上卷第123 至128 頁），其中甲基安非他命部分顯與本案無關，而愷他命部分亦係在本件被告交付毒品之後，顯然欠缺關聯性，依上開說明，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，附此敘明。

三、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第4 條第3項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法（第11條、）第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項（、第51條第5款）之規定，審酌被告明知毒品足以戕害人之身體健康，竟為圖己利，漠視法令禁制，販賣第三級毒品，法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，戕害國人身心健康，危害社會治安，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣第三級毒品之次數、數量、金額及所獲利益等一切情狀，就販賣第三級毒品2 罪，各處有期徒刑1 年10月，並（依刑法第51條第5 款之規定）定其應執行刑為2 年4 月（原判決關此部分之理由，雖漏未詳明，惟於判決主文已明確諭知，而於判決之結果並無影響，尚無將原判決撤銷改判之必要，爰說明補充之）。並就沒收部分說明：扣案附表所示之手機，乃被告用以聯繫販賣第三級毒品事宜，此經被告供陳明確（見偵字第23551號卷第177 頁、本院卷第63頁），亦有前述手機翻拍照片在卷可參，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在各罪主文項下，分別宣告沒收。至於各次販毒價金（均1,200元），分別係屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項規定，分別在各罪主文項下，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨雖以原審未能詳酌刑法第57條所列各情，量刑過重、不當，請求從輕量刑云云，然關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑業時已審酌以上各情，並詳敘如上，顯係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而分別就被告上開各犯行，為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。且數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年（按修正前最長不得逾20年），資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法（最高法院100年度台抗字第440號裁定要旨參照）。茲查，本件被告所犯各罪之宣告刑，最長期為有期徒刑1 年10月，2 罪宣告刑總和為有期徒刑3 年8 月，原審於此範圍內，酌定其應執行之刑為有期徒刑2 年4 月，並無逾越上開外部界限與內部界限，屬法院裁量職權之適法行使，此外，被告上開犯行，犯罪時間甚近，係於短時期內出於相同之犯罪動機反覆實施，犯罪類型及侵害法益均同一，亦非侵害具有不可替代性、不可回復性之個人法益，且販賣方式、態樣、對象單一，毒品流通之擴散性極為有限，數罪責任非難之重複程度較高，如以實質累加之方式定其應執行刑，處罰之程度恐將超過其犯罪行為之不法內涵與罪責程度，原審前述執行刑之酌定，未悖於罪責相當之要求，並無量刑過重之情形，亦無違反比例原則、公平正義原則、法律秩序之理念及法律之規範目的等內部性界限，核與綜合判斷其整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，並適度反應其販賣毒品犯行之不法與罪責程度及嚴重性，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念的結果，並無不合，亦難認原審定應執行刑部分有何違法或不當之處。綜上，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 李釱任

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。