臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳章辰

選任辯護人

陳德正律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第952號，中華民國108年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第16262號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、林敬堯（所涉販賣第三級毒品部分，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度偵字第6884號、第8571號提起公訴，由臺灣桃園地方法院以108年度訴字第461號審理中）均明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先於民國107年6月18日前某不詳時間，推由甲○○於107年6月18日凌晨2時38分許，以甲○○所持用行動電話（廠牌華碩、搭配門號0000000000之SIM卡1張、IMEI碼為000000000000000、000000000000000，下稱本案行動電話）藉網路連結通訊軟體「微信」（WeChat），並輸入帳號「hide820115」及密碼後，進入其在「微信」申請名稱為「嘎抓」的帳戶，再連結「大桃園中壢」群組，張貼「桃園中壢大溪，熱可可，歡迎詢問」之訊息向不特定人要約販賣第三級毒品，並以上述「微信」帳號聯繫交易，經警於107年6月24日凌晨4 時19分許喬裝為買家，以「微信」向甲○○洽詢購買毒品事宜，雙方並達成以新臺幣（下同）5,000 元交易毒品咖啡包10包之合意後，甲○○遂先於107年6月26日凌晨2時41分許，在桃園市○○區○○○路000 號「麥當勞」速食店，向林敬堯調取內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包10包而持有之，並約定每包售價500元，賣出10包，甲○○可獲利1,000元。嗣於107年6月26日下午2時26分許，甲○○依約騎乘車牌號碼000-000普通重型機車到桃園市○○區○○路00號加油站約定之交易地點，將上開摻有第三級毒品成分的咖啡包10包交予喬裝為買家的員警後，遭埋伏在旁之員警逮捕而未遂，並經警扣得本案行動電話及內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包10包（驗前總毛重156.43公克、因鑑驗取用3.55公克、驗前總純質淨重約1.43公克）等，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣桃園地方檢察署

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告甲○○及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第91至95頁、第138至140頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審羈押訊問、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第16262卷【下稱偵卷】第55至56頁；臺灣桃園地方法院107年度聲羈字第382號卷第9頁反面至11頁；臺灣桃園地方法院107年度訴字第952號卷【下稱原審卷】第25頁反面至第26頁、第63頁反面），並有臺北市政府警察局大同分局警員職務報告書（見偵卷第5頁正反面）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第23至24頁）、扣案毒品咖啡包照片（見偵卷第31頁至第32頁反面）、通訊軟體「微信」對話紀錄翻拍照片（見偵卷第33頁至第34頁反面、第36至37頁）、警方使用WeChat語音通話功能與犯嫌甲○○聯絡譯文表（見偵卷第35頁）、犯嫌甲○○與林敬堯使用WeChat語音留言譯文表（見偵卷第38至40頁）在卷可稽。又被告為警查獲時所扣得的咖啡包10包經送鑑驗結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分（驗前總毛重156.43公克、包裝總重約12.70公克、驗前總淨重143.73公克、因鑑驗取用3.55公克、驗前總純質淨重約1.43公克），有內政部警政署刑事警察局107年8月2日刑鑑字第1070065447號鑑定書在卷可參（見偵卷第80頁）；復有扣案之本案行動電話1支足佐，徵而可信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告於偵查時供稱：10包毒品可可包伊賣5,000元，可以抽1,000元等語（見偵卷第55頁反面），可見被告販賣每包毒品咖啡包即能賺取100元的價差，參以被告已就上開犯罪事實自白在卷，復與常情相合，是被告確有販賣毒品藉此牟取營利之意圖，自堪認定。

㈢綜上所述，足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形有別（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。本案被告係先在「微信」通訊軟體群組內刊登販賣第三級毒品之訊息，由警方佯裝為買家與被告聯繫，並約定交易毒品之數量、價格及地點後，被告依約攜帶交易之毒品至約定之地點進行交易，顯見被告具有販賣第三級毒品之犯罪故意，並已著手實行販賣第三級毒品之構成要件行為，雖因喬裝買家之警員實際上無買受毒品之真意，旋由埋伏在旁之警員將被告逮捕查獲而不遂，仍應以販賣第三級毒品未遂罪論處。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈢被告與林敬堯間，就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、刑之減輕：

㈠被告上開著手販賣第三級毒品犯罪之實行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，始足當之（最高法院102年度台上字第3947號判決可資參照）。查被告於偵查、原審及本院審理時對上開犯罪事實均自白不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，爰依該條項規定減輕其刑。

㈢次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫。所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他正犯或共犯，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯而言。苟有偵查犯罪職權之公務員尚無確切證據，足以合理懷疑該被查獲之人即為被告毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源，始因而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證者，仍屬因被告供出毒品來源而查獲，自得依上開規定獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院106年度台上字第3454號判決意旨參照）。查被告為警查獲後，供出其毒品來源為共犯林敬堯，警方因而查獲共犯林敬堯，有臺北市政府警察局大同分局108年2月15日北市警同分刑字第1083001998號函（見原審卷第40頁）、警員職務報告（見原審卷第43頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊108年3月12日北市警刑大移四字第1083000908號刑事案件報告書暨扣押物品清單（見原審卷第51至54頁）在卷可佐，足認確有因被告之供述而查獲毒品來源即本件販賣第三級毒品之共犯林敬堯，又審酌被告販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害程度非輕，猶不宜逕予免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈣又依刑法第70條、第71條第2項規定，有二種以上刑之減輕者，先依較少之數減輕後遞減之。

四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第25條第2項等規定，並審酌被告正值青年，無視我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第三級毒品與他人牟利，將造成毒品之流通及助長泛濫，亦戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，幸本案因警員即時查獲而未遂，方未成實害，被告所為應予非難；惟念被告於偵查、審理時始終坦承犯行之犯後態度，堪認已有悔悟，且供出毒品來源，使檢警因而查獲林敬堯，復兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、欲販賣毒品之數量、自述高職畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，判處有期徒刑8月。並就沒收敘明：㈠扣案內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包10包（驗前總毛重156.43公克），扣除取樣鑑驗用罄之3.55公克，因已滅失，不另宣告沒收外，屬查獲之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。㈡扣案之本案行動電話1支（廠牌華碩、搭配門號0000000000之SIM卡1張、IMEI碼為000000000000000、000000000000000），係供被告發送販毒訊息之用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。又上開宣告多數沒收者，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之，則應予補充說明。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴意旨略以：被告從未接觸毒品，其因家境不好，祖父母又罹病需要長期照護，尚有妻子與3歲幼兒要扶養，其於炸雞店工作，每月預支1萬5,000元家用，被告聽聞在網路賣咖啡包可賺錢才刊登訊息，在警方「釣魚」下，向同梯拿咖啡包，售價5,000元可賺1,000元，被告之惡性並非如一般以販毒為常業之集團，對社會亦尚未造成危害，且自始即認罪，警方也因此查獲毒品上游，請斟酌上情，依毒品危害防制條例第17條第1項規定免除其刑，或再依刑法第59條酌減其刑，請從輕量刑，給予被告自新機會云云。惟查：㈠本案雖據被告之供述而查獲毒品來源即共犯林敬堯，有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，惟本院審酌被告販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害程度非輕，認不宜逕予免除其刑，業經本院論述於前（見理由欄貳三㈢）。㈡又94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「

一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查本案被告擬賣出之檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共10包，質量並非輕微，被告雖自陳係因家境不好，祖父母需要長期照護，尚有妻子與3歲幼兒要扶養，其為家中經濟所困始出此下策，惟被告為智慮正常之成年人，依其智識程度當知販賣第三級毒品之嚴重性，仍執意為之，所為對國民身心健康及社會秩序，有一定程度之危害，此一犯罪情節非輕，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況且，被告所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑，經前述刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定遞減輕其刑後，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，認無依刑法第59條規定遞酌減其刑之必要。㈢末按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。又刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，然其所謂「減刑至二分之一、三分之二」，係對於減輕之處斷刑所為最高限制，亦即限定於法定本刑二分之一或三分之二範圍內，為刑之減輕，並非必須減輕至法定本刑三分之二。本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第3級毒品未遂罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，而本件被告之犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，並均依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，遞減輕其刑，亦經本院詳述於前（見理由欄貳三、四），從而，原審判決之量刑並未逾越職權，亦未違反比例原則。被告上訴與辯護人猶執前詞，主張應予免除其刑或再為刑之酌減，並爭執量刑而指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉昱吟提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。