臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鄒忠翰 （另案在法務部○○○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人

蕭棋云法扶律師

彭彥植法扶律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第493號，中華民國108年8 月 30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第7734號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄒忠翰明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國104 年至105 年間之某日，在新北市○○區○○路000 巷00號國光公園圖書館前，自真實姓名、年籍不詳自稱「簡伯原」之成年男子處，收受可發射子彈具有殺傷力之仿GLOCK 廠半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），而未經許可持有上開槍枝。嗣於108 年3 月10日19時許，鄒忠翰因另案遭通緝，為警在新北市○○區○○路000 ○0 號網咖內查獲，鄒忠翰在有偵查犯罪職權之員警發覺前，即自行從褲袋內取出上開槍枝並報繳，坦承上情而自首接受裁判。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告鄒忠翰於警詢、偵查、原審及本院審理時均供認不諱（見偵卷第7 至8 、43至44頁，原審卷第121 頁，本院卷第124頁），復有新北市政府警察局海山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場勘察報告暨附件各1 份、查獲現場照片4 張在卷可稽（見偵卷第11至13、29頁，原審卷第61至80頁），並有改造手槍1 枝扣案可資佐證，而扣案改造手槍1 枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）係改造手槍，由仿GLOCK 廠半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力一節，亦有該局108 年4 月19日刑鑑字第1080023919號鑑定書1 份在卷可參（見偵卷第47至48頁），足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

㈡按未經許可持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了之時（最高法院99年度台上字第3173號判決意旨參照）。故前揭犯罪有無累犯之適用，應以其持有行為終了時是否在前案受有期徒刑執行完畢後五年以內以決之。被告前因過失傷害案件，經臺灣橋頭地方法院以106 年度交簡字第976 號判處有期徒刑三月確定，於107 年5 月28日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內之108 年3 月10日，為警查獲本案而終止其持有行為，為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又本案依被告之犯罪情節及其素行綜合以觀，並無應予量處最低法定本刑之情形，則依累犯規定加重其刑，尚不至於發生罪刑不相當之情形，而與司法院釋字第775 號解釋意旨無違，併此敘明。㈢

㈢對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文；又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。被告為警查獲之緣由，係因警察執行巡邏勤務至上址網咖臨檢，於逐一查驗店內顧客身分時，發現被告係通緝犯，警察詢問其是否持有違禁物時，被告即自行從褲袋內取出本案槍枝放在網咖桌上由警方查扣，警察之前並未發覺或懷疑被告持有槍枝等情，業據證人即查獲警察陳琨翔於原審審理時證述明確（見原審卷第118 至119 頁），並有上開查獲現場照片可據（見偵卷第29頁），顯見警察查獲槍枝前，並無確切之根據合理懷疑被告持有槍枝，依上揭說明，被告於警察發覺前，即主動自首持有槍枝並報繳，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕其刑。被告所科之刑有加重及減輕情形，先加後減。

㈣刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105 年度台上字第952 號、102 年度台上字第3444號判決意旨參照）。被告非法持有具殺傷力之改造槍枝，對社會治安危害甚鉅，造成人身安全影響非輕，且我國嚴禁非法持有槍砲並定以重刑，係公眾週知之事實，被告應知之甚詳，惟仍收受持有「簡伯原」交付之改造手槍，辯護意旨固稱：被告係遭「簡伯原」脅迫始不得已代為寄藏槍枝，且於108 年3 月4 日確認「簡伯原」死亡消息後，才敢取出槍枝欲拋棄云云，然此部分除被告片面說詞外，並無其他事證足佐，復查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，衡情殊難認有顯可憫恕之處，自無依刑法第59條規定酌量減刑之餘地。㈤

三、沒收說明：扣案具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。

四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3項、第38條第1項之規定，以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第5頁第9行至第16行），於判決內詳述其理由，判決：「鄒忠翰未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告以原審未依刑法第59條酌減其刑而量刑過重提起上訴，然上訴意旨所指情節，原判決已詳細論述被告犯罪情狀不適用刑法第59條酌量減刑之規定，是被告係就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實或法律上之爭執，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。