臺灣高等法院108年度上訴字第605號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第605號

上訴人

即被告

洪文彬

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度訴字第932號，中華民國107年12月28日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方檢察署106 年度偵緝字第2699號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

犯罪事實

一、洪文彬於民國106年5月19日前某日時，經由吳永盈之介紹而知悉吳永盈為詐欺集團成員，並共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於106年5月19日提供所申請之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶資料給吳永盈拍照後，再經吳永盈傳送給與其等有共同犯意聯絡之真實姓名年籍不詳之「鄭創文」（綽號鐵人）而供吳永盈、「鄭創文」所屬詐欺集團使用。而吳永盈所屬詐欺集團之不詳成員，前於106年5月12日上午10時許，撥打電話予陳照子，佯稱為臺北警察總部人員陳忠明，並稱因涉犯經濟案件需扣押提款卡等語，使陳照子陷於錯誤，多次交付其所申請帳戶之提款卡及密碼、現金予該不詳詐欺集團成員，並使該詐欺集團成員以所交付之提款卡提領其帳戶內款項（尚無證據證明洪文彬就上開詐欺取財犯行及詐欺集團成員冒用公務員之詐術方式知悉而有犯意聯絡），其後該詐欺集團成員食髓知味而承前不法所有之犯意，以相同之詐術使陳照子陷於錯誤，而依詐欺集團成員指示於同年5 月19日中午11時52分，在臺南市○區○○路0段000號中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）南台南分行，將其中國信託銀行帳號000-00000000○○○○號帳戶（帳號詳卷）內存款新臺幣（下同）86萬元匯至洪文彬上開郵局帳戶內。洪文彬旋於同日下午3時8分許至中華郵政淡水中興郵局臨櫃提領86萬元，並將款項交予吳永盈轉交「鄭創文」，吳永盈則當場交付報酬4萬3,000元予洪文彬。嗣陳照子發現遭騙後報案，經警循線查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局第六分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告洪文彬均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均同意引用為證據（見本院卷第105至107、179至178頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告固不否認於上開時間提供郵局帳戶資料予吳永盈使用，並幫吳永盈提款86萬元後取得吳永盈給予之報酬等情，惟矢口否認有何三人以上詐欺取財之犯行，辯稱：吳永盈跟我借帳戶使用時並沒有明確告知是做詐欺款項取款使用，我也不認識吳永盈所說的華柏龍或「鄭創文」，所以應該只構成普通詐欺取財罪云云。

二、經查：

㈠上開郵局帳戶為被告所申辦使用，並於106年5月19日提供予吳永盈使用；又告訴人陳照子前遭詐欺集團訛稱其涉犯經濟案件需扣押提款卡、交付現金而遭詐騙提款卡及現金，且提款卡亦遭詐欺集團持以提領其內款項，復於106年5月19日再度接獲詐欺集團成員以相同事由詐騙而將其中國信託銀行帳戶內款項86萬元轉匯至被告上開郵局帳戶內，隨後被告於郵局臨櫃提領告訴人匯入之86萬元後全數交予吳永盈，吳永盈當場交付被告約定給付之報酬，餘款則轉交予詐欺集團成員「鄭創文」等節為被告所不爭執（見偵緝2699卷第9 頁反面、原審審訴卷第53頁反面、第54頁反面、原審卷第54、58至59頁、本院卷第104、179頁），核與證人即告訴人陳照子證述遭詐欺集團詐騙而交付提款卡、現金，及轉帳上開86萬元至被告郵局帳戶等情、證人吳永盈證述向被告索取帳戶資料及指示並收受被告所提領款項暨當場交付約定報酬予被告等情均大致相符（見警卷第1至7頁、偵緝976 卷第54至55、58至59頁、偵緝2699卷第32至33頁、原審卷第49頁反面至第54頁），並有星展（台灣）商業銀行資訊與營運處106年6月30日（106）星展帳發（明）字第00574號函檢附告訴人帳戶資料、星展銀行存摺封面及內頁、中國信託銀行106年6月30日中信銀字第10622483994912號函所檢附告訴人帳戶資料、存摺封面及內頁、中華郵政股份有限公司106年6月27日儲字第1060123821號函所檢附告訴人帳戶資料、存摺封面及內頁交易紀錄、玉山商業銀行告訴人帳戶交易明細、存摺封面及內頁交易紀錄、匯款單、中華郵政股份有限公司106年6月19日儲字第1060115754號函檢附被告上開帳戶開戶資料及交易明細、106年7月17日儲字第1060138932號函所檢附被告提領款項之提款單及大額通報登記簿影本、洪文彬臨櫃提款及提款機提款影像等在卷可稽（見警卷第17至62、66至68頁、76至78頁），此部分事實首堪認定。

㈡關於被告就本件共同犯三人以上詐欺取財犯行除前述提供帳戶並提領款項之行為分擔外，於其主觀上亦有認識而有犯意聯絡之說明：

⒈被告於偵查中否認將帳戶借予詐欺集團使用，辯稱：我去朋友吳永盈處做粗工，吳永盈說人力仲介公司要匯錢進來，是要發給工人的薪水，要我幫他領86萬元，我跟人力仲介公司沒有任何關係，也沒有因此獲得任何好處云云（見偵緝2699卷第9 頁反面至第10頁），迄原審審理中始承認犯詐欺取財罪並獲報酬，惟仍辯稱：吳永盈找我只說要讓我賺錢，問我要不要，我有問是不是做詐欺用，他當下沒有明確說，我只是懷疑可能是做詐騙使用等語（見原審卷第58頁反面至第60頁反面），然此業據證人吳永盈於原審審理中證稱：我有跟被告借帳戶，也有跟他說要做詐欺使用、要用來收取詐騙所得款項使用，然後拍照，把照片傳送給「鄭創文」，有錢匯進去後，就請被告把錢領出來，並且有跟他說每10萬可得5,000元的酬勞，106年5月19日被告去郵局提領了80幾萬給我，偵查中我說把被告領出的錢交給華柏龍是我記錯了，應該是交給「鄭創文」（鐵人），我當天有交付被告按比例計算的報酬4萬3,000元等語（見原審卷第49頁反面至第53頁反面），且被告亦自承：吳永盈有跟我講說，等一下郵局櫃檯的人如果有問為什麼領這麼多錢，就說是他孫子要拿錢買房子一情（見原審卷第60頁），益徵證人吳永盈前開證述確實有告知被告係以其上開郵局帳戶供作詐欺收取款項之用乙節，應可採信，若否，又何需指導被告於郵局櫃檯人員詢問款項用途時以上開內容誆騙郵局櫃檯人員。從而，被告辯稱吳永盈並未明確告知帳戶係做詐欺使用、伊只是懷疑云云，並非可採。

⒉又被告並不否認證人吳永盈前述將被告郵局帳戶資料拍照後傳送他人之情，並供稱：吳永盈跟我借帳戶時並沒有拿走我的存摺、印章、提款卡、密碼，他人就在我旁邊；他叫我把存摺拿去刷，他在旁邊教我操作，登進登出，然後拿提款卡去提款機領錢，他一次叫我提2萬元，所以就餘額不足會有1張白單出來，然後他再用LINE拿那個照相；我領錢的時候，吳永盈就在門口等語（見原審卷第58頁反面、第60頁反面至第61頁、偵緝2699卷第9 頁反面至第10頁），參以被告否認知悉其帳戶係用於詐欺使用所持之辯解「吳永盈回答我說對方他們在幹什麼，其實他也不曉得」、「他之前跟我講的是這條款項是公司的錢」等語（見原審卷第58頁反面、第59頁反面），則不問吳永盈以LINE拍攝被告郵局帳戶資料後傳送予他人，或被告所稱「這條款項是公司的錢」等情，顯然於被告所參與本件詐欺取財犯行，除被告與吳永盈以外，尚有其他第三人，而有三人以上之情足堪認定，且被告對於此情亦有認識。

⒊被告雖又否認認識其他第三人或吳永盈所稱之華柏龍或「鄭創文」（鐵人）等語，然按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，有最高法院28年上字第3110號判例意旨可資參照。另按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理；又刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責，最高法院100 年度台上字第5925號、98年度台上字第7972號判決分別同此見解。又以目前遭破獲之電話詐騙集團之運作模式，係先以詐騙集團收集人頭通訊門號或預付卡之門號及金融機構帳戶，以供該集團彼此通聯、對被害人施以詐術、接受被害人匯入受騙款項及將贓款為多層次轉帳之使用，並避免遭檢警調機關追蹤查緝，再由該集團成員以虛偽之情節詐騙被害人，於被害人因誤信受騙而將款項匯入指定帳戶或交付後，除繼續承襲先前詐騙情節繼續以延伸之虛偽事實詐騙該被害人使該被害人能繼續匯入、交付更多款項外，並為避免被害人發覺受騙報警，多於確認被害人已依指示匯款或提領現金後，即迅速指派集團成員以臨櫃提款或自動櫃員機領款等方式將詐得贓款即刻提領殆盡，或儘速前往向被害人取款；此外，為避免因於收集人頭帳戶或於臨櫃提領詐得贓款，或親往收取款項時，遭檢警調查獲該集團，多係由集團底層成員出面從事該等高風險之臨櫃提款、收取款項（即「車手」）、把風之工作，其餘成員則負責管理帳務或擔任居間聯絡之後勤人員。是依上開電話詐欺集團之運作模式，參照前述刑法共同正犯之規範架構，雖無證據證明被告直接以電話詐欺告訴人，然不論被告僅係擔任其中一環之車手工作而負責領取款項之行為，均係該詐騙集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。又如前認定，被告對於本件向告訴人詐欺取財犯行應有被告、吳永盈及其等以外之第三人，而有三人以上之情既有認識，則被告參與本案詐欺集團，與該詐欺集團之其他成員間彼此分工，足認其等係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的，且其成員已達三人以上，被告自應就其所參與本件詐欺取財犯行之全部犯罪結果共同負責，尚不以被告認識或明確知悉該詐欺集團成員第三人之真實姓名年籍為必要，被告否認認識其他成員，並不足為有利於其之認定。

⒋至證人吳永盈前於偵查中雖證稱本件領得之詐欺款項是交給華柏龍乙節（見偵緝2699卷第32頁反面至第33頁），而與其後於原審審理中證述係交予「鄭創文」（鐵人）一情，並不相同，然其就此已說明華柏龍與「鄭創文」都是在做詐欺，偵查中是記錯了，本件款項是交給「鄭創文」等語（見原審卷第51至52頁），參以吳永盈因涉詐欺等案件經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）106年度訴字第242、253 號判決論處罪刑，其所參與之詐欺集團犯罪組織即係由華柏龍、真實姓名年籍不詳綽號「鐵人」之人所組成者，有上開判決可參（見本院卷第134至169頁），是證人吳永盈因參與詐欺集團犯行多件，而誤記本件款項交付之對象，尚難謂與常情不符，況證人吳永盈證述內容亦與被告前揭部分供述相符，是尚不因證人吳永盈就此部分記憶錯誤所為之陳述而影響其證詞之可信，亦附此說明。

㈢又證人吳永盈結證稱給予被告之報酬是按10萬元有5,000 元報酬之比例計算，是4萬3,000元等情（見偵緝2699卷第32頁反面至第33頁、原審卷第50頁反面至第51頁反面），被告亦自承：對方給我的代價是10萬元抽5,000 元，所以領86萬元收取代價4萬3,000元，只是其中1萬3,000元借給吳永盈及另一女子等語（見原審卷第54、59頁），是被告因參與本件犯行獲取報酬4萬3,000元乙節，亦可認定。

㈣另告訴人指訴自106年5月12日起陸續遭詐欺集團佯稱為臺北警察總部人員陳忠明，而向其詐騙提款卡及密碼、現金，並提領其帳戶內款項等情，雖亦有上開帳戶交易明細可參，然被告供稱係領錢當天即106年5月19日將帳戶資料給吳永盈拍照，當天就叫伊去領錢等語（見本院卷第104 頁）、證人吳永盈證述：並不清楚「鄭創文」詐騙手法，也沒有告知被告詐欺集團如何去騙人等情（見原審卷第52頁反面、第53頁），是尚無證據證明洪文彬就除本件詐欺集團106年5月19日詐得86萬元部分之詐欺取財犯行以外之各次向告訴人詐得提款卡、現金及提領告訴人帳戶內款項，暨詐欺集團成員冒用公務員之詐術方式知悉而與其等有犯意聯絡，此部分亦未據檢察官起訴，亦併此說明。

㈤被告雖聲請與「鄭創文」對質，以證明其與「鄭創文」並不認識云云，惟其既稱不認識「鄭創文」，亦不知其聯絡方式或人在何處（見本院卷第107 頁），本院自無從傳喚調查，況被告就本件詐欺取財犯行除伊與吳永盈以外，尚有第三人乙節已有認識而該當三人以上共同犯詐欺取財，此與被告是否明確認識該第三人或知悉該第三人之真實姓名年籍並無影響，亦經本院說明如前，是被告上開證據調查之聲請亦與本件事實無重要關係，應予駁回。

㈥綜上所述，被告所持前開辯解，並非可採。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

參、論罪及上訴駁回之說明：

一、論罪：

㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

㈡被告與吳永盈、「鄭創文」就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告前因施用毒品案件，經士林地院以98年審訴字第265 號判決處有期徒刑1 年確定；復因施用毒品案件，經同法院以98年度審訴字第572號判決處有期徒刑8月，嗣經本院以98年度上訴字第3884號判決駁回上訴確定；再因竊盜案件，經士林地院以98年度審簡字第591號判決處有期徒刑5月確定，上開3罪經士林地院以99年聲字第174號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2 年確定（應執行刑甲）。又因贓物、竊盜等案件，分別經士林地院以98年度審簡字第986 號、98年度士簡字第1035號、第1068號判決各處有期徒刑4月、6月、6 月確定；復因施用毒品案件，經士林地院以98年度審訴字第975號判決處有期徒刑9月確定，上開4罪嗣經士林地院以99年度聲字第479號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年11月（應執行刑乙），並於前開應執行刑甲部分接續執行，而於101年9月11日假釋出監，假釋期間並付保護管束（應執行刑甲已於100年8月4 日執行完畢）。被告於假釋期間因再犯毒品案件而遭撤銷假釋，於102年7月29日入監執行殘刑7月又6日；再因施用毒品案件，經士林地院以102年度訴字第207號判決處有期徒刑1年確定；復因施用毒品案件，經士林地院以102年度審訴字第665號判決處有期徒刑1年1 月確定；又因竊盜、傷害等案件，經士林地院以103年度審簡字第691號判決各處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑6 月確定；並與前開案件經士林地院以104年度聲字第234號裁定定應執行刑為有期徒刑2年4月確定（應執行刑丙），並與前開殘刑接續執行（殘刑於103年3月6日縮刑期滿執行完畢），嗣於105年2月4日因縮短刑期假釋（接續執行罰金易服勞役，於105年2月5 日出監），所餘期間並付保護管束，嗣因再犯他案，上開假釋復經撤銷，於105年10月5日入監執行殘刑2月又27日，於105年12月31日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又參照108年2月22日甫公布之司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告有如前述多次犯罪經判處罪刑及執行之前案紀錄，且於假釋期間屢屢再犯罪而經撤銷假釋，且除施用毒品案件以外，亦不乏多次侵害他人財產法益之竊盜犯行，而與本件犯行為相類之罪質，足見被告未能記取教訓，刑罰反應力確屬薄弱，而有相當程度之惡性。有鑒於此，依刑法第47條第1 項規定酌量加重被告之刑，延長其矯正期間，將有助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求。職是，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

二、上訴駁回之說明

㈠原審經調查後，本於相同認定，以被告犯三人以上共同詐欺取財罪事證明確，並依刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1 項等規定，審酌被告正值壯年時期，不思循正途賺取報酬，而參加詐欺集團，共同詐騙告訴人，並利用告訴人陷於錯誤之情狀騙取告訴人之金錢，造成告訴人之財產受損，手段惡劣，詐騙之金額非微，併考量被告在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度係負責提供帳戶及提領款項，又迄今未賠償告訴人損失，態度非佳，暨被告之素行、犯罪當時從事油漆工、智識程度為國小畢業及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑2 年，復說明被告因本件加重詐欺取財犯行而取得4萬3,000元之報酬，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。至原判決雖未及依前揭大法官解釋意旨，按被告所犯情節，審酌是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，而逕依該累犯規定加重其刑，然嗣經本院審酌結果，認仍應依刑法第47條第1 項累犯規定，酌量加重被告之刑，業見前述，故結論並無不同，從而原判決就此雖略有微疵，惟對判決結果既不生影響，仍應予以維持，併此敘明。

㈡被告上訴意旨否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前；至其又反覆對原審量刑為爭執，並無再有其他舉證為憑，且本件原審量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，又刑法第339條之4第1 項之法定刑為有期徒刑1年以上7年以下，被告復構成累犯，原審係在法定刑範圍內量處，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；是從形式上觀察，原判決並無量刑瑕疵或違背法令之情形，被告請求從輕量刑，亦無可採。從而，被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官劉昱吟提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。