臺灣高等法院108年度上訴字第928號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第928號

上訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

陳希聖

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第412號，中華民國108年1月16日第一審判決（起訴案號：

臺灣宜蘭地方檢察署105年度少連偵字第41號、第42號），提起

上訴，本院判決如下：

主文

事實

陳希聖於民國101年10月間起，加入姓名年籍不詳之人（無證據證明為未成年人）及姓名年籍不詳綽號「阿奇」之男子（下稱「阿奇」，無證據證明為未成年人）所組成之詐騙集團擔任車手，少年劉○洲、謝○宏係陳希聖之上線，陳希聖並介紹少年林○騰加入詐騙集團擔任車手，少年張○喆於104年5月間亦加入詐騙集團，為陳希聖之下手（少年劉○洲、謝○宏、林○騰、張○喆之姓名年籍資料均詳卷，另經原審法院少年法庭審結），其等分別為下列犯行：

㈠陳希聖與前開詐騙集團成員、少年劉○洲、林○騰共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取財之犯意聯絡，於如附表一編號1所示之犯罪時地，以如附表一編號1所示之犯罪方法詐騙楊麗生。

㈡陳希聖與前開詐騙集團成員、「阿奇」、少年謝○宏共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、僭行公務員職權、行使偽造公文書之犯意聯絡，於如附表一編號2所示之犯罪時地，以如附表一編號2所示之犯罪方法詐騙祈蜀蘭。

㈢陳希聖於附表一編號3所示時間係成年人，與前開詐騙集團成員、少年張○喆共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取財之犯意聯絡，於如附表一編號3所示之犯罪時地，以如附表一編號3所示之犯罪方法詐騙黃信雄。

理由

壹、有罪部分

一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經上訴人即檢察官、被告陳希聖於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠事實欄㈠㈡部分，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷第37頁，本院卷第123、232頁），並經證人楊麗生、祈蜀蘭於警詢中、證人劉○洲、謝○宏於警詢及偵查中、證人林○騰於偵查中證述明確（少連偵緝字第184號卷第40至54、71至74、124、125、130至139、194至196、208、209、245至248頁，少連偵緝字第11號卷第67至69、72、73、80、81頁，少連偵緝字第9號卷第61、62頁，少連偵字第56號卷一第27、28頁），復有偽造之臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票、臺北地方法院行政凍結管收執行命令、臺北地方法院檢察署監管科提存書、臺北地檢署監管科收據等公文、車手收受傳真之監視器錄影翻拍照片、車手提領之監視器畫面翻拍照片、各提款機監視器攝得車手照片、楊麗生所提郵政存簿封面及內頁影本、楊麗生之先生李坤泰郵局帳戶交易明細、祁蜀蘭所提中信銀帳戶存摺封面及內頁影本存卷可佐（少連偵緝字第184號卷第15至24、30、127至129、140至146頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡事實欄㈢部分，被告否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：當天是張Ｏ喆早上向我借新臺幣（下同）2000元，下午張Ｏ喆來電稱要還錢，我才騎車到他家樓下收錢，我並未收取張Ｏ喆之詐騙贓款云云。經查：

1.詐騙集團成員與少年張○喆於如附表一編號3所示之犯罪時地，以如附表一編號3所示之犯罪方法詐騙黃信雄一情，業據證人黃信雄於警詢中、證人張○喆於警詢、偵查及原審審理中證述屬實（少連偵字第198號卷第4至7、13至15頁，少連偵字第55號卷一第43、44頁，少連偵字第41號卷第18頁，原審卷第128至138頁），並有偽造之臺灣臺北地方法院檢察署公証科偵查卷宗封面、法務部行政執行假扣押處份命令等文書、張○喆及被告離去之監視器翻拍照片、重型機車查詢資料在卷可考（少連偵字第198號卷第22、23、30至32頁），此部分事實首堪認定。

2.張○喆取得黃信雄之華南銀行帳戶之存摺、印章、提款卡並自該帳戶中領出10萬元後，前往桃園市中壢區龍興路668巷附近，並自上開現金中抽出4000元做為報酬，再將剩餘現金9萬6000元及存摺、印章、提款卡交給被告乙節，迭經證人張○喆於警詢、偵查及原審審理中證述在卷（少連偵字第198號卷第4至7頁，少連偵字第55號卷一第43、44頁，少連偵字第41號卷第18頁，原審卷第130至133頁）。且被告於警詢中供承：我有參與此犯罪，我參與的部分是車手取款回來以後，我前往接應取走贓款，我依詐騙集團指示，騎機車前往桃園市中壢區龍興路668巷口，接應取款回來的車手，向車手收取贓款96000元、存摺、提款卡、印章，再至普仁國小後門將上開現金及物品交給詐騙集團上游，並獲得工資2000元等語（少連偵字第198號卷第8、9頁），核與證人張○喆之前開證述內容相符。又少年張Ｏ喆於104年5月26日15時18分許，搭乘計程車前往桃園市中壢區龍興路688巷口，而於15時19分許，下車步行至該巷6號前，並將手中物品交給另一騎乘機車之犯嫌，張Ｏ喆再騎乘車號000-000號機車，另一犯嫌則騎乘車號000-0000號機車離去現場等情，有監視錄影翻拍照片附卷足憑（少連偵字第198號卷第30、31頁）。佐以被告前女友黃伊筠即車號000-0000號機車之所有人於警詢、偵查及原審審理中證述：我將該機車借給被告，上開監視錄影畫面中騎乘該機車之人係被告等語（少連偵字第198號卷第11、12頁，少連偵字第55號卷一第48、49頁，原審卷第102至105頁）。堪認被告確有騎乘車號000-0000號機車前往桃園市中壢區龍興路688巷口，並向張Ｏ喆收取詐騙贓款9萬6000元及存摺、印章、提款卡。

3.被告雖辯稱：張Ｏ喆早上向我借2000元，下午張Ｏ喆來電稱要還錢，我才騎車到他家樓下收錢云云，證人張Ｏ喆於原審亦證稱曾向被告借錢云云。然證人張Ｏ喆於警詢、偵查中俱未陳述向被告借款、還款之事，且其於原審審理中先證述：我剛加入時有跟詐騙集團借錢，不知道是否是被告拿給我，金額忘記了，後面就幫他們做事來還，當天我領到10萬元後，有到普仁國小後面還錢，我不知道還錢的對象是否為被告等語（原審卷第133至136頁），嗣改稱：當天我拿到錢後先還錢，拿1萬元快2萬元給被告，之後再拿錢給後面的人等語（原審卷第136至138頁）。則證人張Ｏ喆就其借款及還款對象究係被告或其他詐騙集團成員，前後所述完全矛盾，且就借款金額究係被告所述之2000元或張Ｏ喆所述之1、2萬元，借款時間究係被告所述之當天早上或張Ｏ喆所述之剛加入詐騙集團期間，二者亦出入甚大，自難認被告確有借款予張Ｏ喆之事。被告前開辯解，顯係事後卸責之詞，要非可採。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告事實欄㈠㈡行為後，刑法第339條規定業經修正，並經總統於103年6月18日公布，於同年6月20日施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」另增訂刑法第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」則修正後刑法第339條第1項規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，然將得科或併科之罰金刑上限提高為新臺幣50萬元，又同日施行之刑法第339條之4規定另增訂加重詐欺罪之要件及刑度，經比較新舊法之結果，應以修正前刑法第339條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第339條第1項規定。

㈡刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立。又刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉。若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。查如附表一編號2所示之「臺北地方法院檢察署監管科提存書」、「臺北地檢署監管科收據」，係以「臺北地方法院檢察署監管科」之名義製作，實際上固無此單位，然上開文書內容與犯罪偵查事項有關，且一般人苟非熟知檢察組織，尚不足以分辨該單位是否實際存在，仍有誤信上開文書為公務員職務上所製作之真正文書之危險，堪認為偽造之公文書。又如附表一編號2所示之「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」、「臺北地方法院行政凍結管收執行命令」，如附表一編號3所示之「法務部行政執行假扣押處份命令」，其上分別有「臺灣臺北地方法院檢察署」、「臺北地方法院」、「法務部」之字樣，一般人亦會誤信上開文書為公務員職務上所製作之真正文書，亦堪認為偽造之公文書。至如附表一編號3所示之「臺灣臺北地方法院檢察署公証科偵查卷宗」乃屬檔卷封面，僅供辨識之用，性質上類似於目錄，顯與具有對外表示一定意思之文書意涵有間，非屬文書，不該當於偽造公文書之構成要件。

㈢刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文，如不足以表示公署或公務員之資格者，不得謂之公印，即為普通印章。至其形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之。惟如與機關全銜不符，或於機關全銜之下綴有他等文字，即非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信，以表示該機關之資格者甚明，自非公印。查如附表一編號2所示之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文，為法院組織法107年5月8日修正前我國檢察機關之正確全銜，依外觀觀察合於印信條例之印，自屬偽造公印文。至如附表一編號2所示之「臺北檢察署」印文、附表一編號3所示之「台北士林地檢署」印文，其名稱與實際上之機關全銜不相符，暨如附表一編號2所示之「周士榆」印文、「康敏朗」印文，均非印信條例規定所製發印信之印文，僅屬偽造普通印文。另除附表一編號2所示之「臺北地方法院檢察署監管科提存書」、「臺北地檢署監管科收據」上之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文係以偽刻印章所蓋用外，並未扣得與其餘印文內容、樣式一致之偽造印章，參以現今科技發達，縱未實際篆刻印章，亦得以電腦製圖列印或其他方式偽造印文圖樣，是依卷證資料，尚無法證明前揭其餘印文確係透過偽刻印章之方式蓋印，自不得逕認此部分有何偽造印章之行為。

㈣刑法第158條第1項之冒充公務員行使職權罪，其所冒充之公務員，並不以有所冒充之官職為要件，祇須客觀上足使普通人民信其所冒充者為公務員，有此官職，其罪即可成立；又其所謂之行使其職權者，係指行為人執行所冒充之公務員職務上之權力。故本罪行為人所冒充之公務員及所行使之職權是否確屬法制上規定之公務員法定職權，因本罪重在行為人冒充公務員身分並以該冒充身分行使公權力外觀之行為，是僅須行為人符合冒充公務員並據此行公權力外觀之行為，即構成本罪。查事實欄㈡部分，詐騙集團成員冒用警官、檢察官等公務員名義，致祈蜀蘭陷於錯誤，再持如附表一編號2所示之偽造公文書向祈蜀蘭行使，而向祈蜀蘭收取款項，於外觀上有冒充公務員身分並據此執行管制私人財產之公權力行為，自屬冒充公務員行使職權之行為。

㈤核被告就事實欄㈠所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪；就事實欄㈡所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第158條第1項之僭行公務員職權罪；就事實欄㈢所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共犯詐欺取財罪、同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪。起訴書所犯法條欄雖漏未記載刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪，惟事實欄已敘明此部分事實，足認此部分事實業據起訴，本院自應併予審理，且本院已於審理中告知被告此罪名，無礙於被告防禦權之行使。又被告偽造公印、印文、公印文之行為係偽造公文書之階段行為，偽造公文書進而持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈥事實欄㈠部分，被告與劉○洲、林○騰及其他詐騙集團成員間，事實欄㈡部分，被告與「阿奇」、謝○宏及其他詐騙集團成員間，事實欄㈢部分，被告與張○喆及其他詐騙集團成員間，就所涉上開各罪，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈦事實欄㈠部分，被告多次詐騙楊麗生及提領款項之行為，事實欄㈡部分，被告多次詐騙祈蜀蘭之行為，事實欄㈢部分，被告多次詐騙黃信雄之行為，係於密切接近之時地實施，且係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均應論以接續犯。

㈧事實欄㈠部分，被告以一行為同時觸犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪，事實欄㈡部分，被告以一行為同時觸犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第158條第1項之僭行公務員職權罪，事實欄㈢部分，被告以一行為同時觸犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共犯詐欺取財罪、同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪，均為想像競合犯，應各依刑法第55條規定，就事實欄㈠部分，從一重之詐欺取財罪處斷，就事實欄㈡部分，從一重之行使偽造公文書罪處斷，就事實欄㈢部分，從一重之三人以上共犯詐欺取財罪處斷。

㈨被告所為事實欄㈠㈡㈢各次犯行，犯罪時地均不相同，且係侵害不同被害人之法益，顯見出於各別犯意而為，應分論併罰。

㈩被告於事實欄㈢行為時已成年，張Ｏ喆係12歲以上未滿18歲之少年，有渠等年籍資料可憑，而張Ｏ喆當時年僅15歲，離18歲尚有相當差距，外觀尚屬稚嫩，此觀卷附照片即明（少連偵字第198號卷第17頁），又被告於本院審理中坦承知悉張Ｏ喆於案發時就讀高職，已認識2、3個月一情（本院卷第234頁），衡情高職學生年紀應在15歲以上18歲以下，是被告就張Ｏ喆係未滿18歲之少年一事，自無法諉為不知，其與少年張Ｏ喆共同犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。至被告於事實欄㈠㈡行為時尚未成年，縱其分別與少年劉○洲、謝○宏、林○騰共同犯罪，核與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所定「成年人」之要件不符，自不得予以加重，起訴書認應依該規定加重其刑，容有誤會。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠原判決事實欄載稱「陳希聖明知該詐欺集團係以假冒臺北地方檢察署公務員之名義持偽造公文書施詐」（原判決第1頁），惟理由中復敘明附表一編號1、3部分被告未參與行使偽造公文書、僭行公務員職權罪犯行等語（原判決第5頁），有事實與理由矛盾之違法。㈡事實㈡偽造公文書上之「康敏朗」、「周士榆」、「臺北檢察署」印文非屬公印文，已如前述，原判決認屬公印文，於法有違。㈢事實欄㈠㈢部分，原判決所犯法條欄漏未論及刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪，亦有未合。㈣事實欄㈡㈢部分，原判決漏未就如附表一編號2、3所示之偽造公印文、印文予以沒收，亦有適用法則不當之違誤。㈤事實欄㈢部分，原判決就起訴書所載被告交付與詐騙集團成員聯繫用之行動電話2支予張Ｏ喆一節（詳後述不另為無罪諭知部分），應如何評價，疏未論述，不無已受請求事項未予判決之違法。檢察官上訴意旨認原審漏未論及刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第158條第1項之僭行公務員職權罪為不當，固無可採（詳後述不另為無罪諭知部分），惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於有罪部分撤銷。爰審酌被告正值青年，身強體健，不知勉力謀事，依循正途獲取財物，竟為一己私利，加入詐欺集團，以冒充公務員之方式為詐欺行為，嚴重破壞一般民眾對於司法人員行使公權力之信賴，危害國家機關之威信，造成被害人財產上之鉅額損害，兼衡被告坦承部分犯行之犯後態度，暨其分工角色、支配程度、實際獲利、犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑。

五、沒收

㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定已修正公布，並自105年7月1日生效施行，依修正後刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。

㈡按犯罪所得之沒收或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是有關共同正犯犯罪所得的沒收、追繳或追徵，最高法院最新見解，已經不採共犯連帶說，改由法院視具體個案的實際情形而就共犯各人所分得，具有事實上處分權限之物，予以個別處理。查被告係擔任車手，其所分得之犯罪所得如附表一編號1至3所示，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。至被害人其餘遭詐騙款項，係由其他詐欺集團成員所分得，並非被告之犯罪所得，均無庸宣告沒收或追徵其價額。另事實㈠詐得之提款卡3張、事實㈢詐得之印章、存摺、提款卡等物，被害人得重新申請，沒收該等物品不具刑法上意義，亦不予宣告沒收、追徵。

㈢如附表一編號2、3所示偽造之文書，固係犯罪所生及供犯罪所用之物，惟因前開文書已持交祈蜀蘭、黃信雄收執，非屬被告所有，均無庸宣告沒收。至前開文書上偽造如附表一編號2、3所示之印文、公印文，仍應依刑法第219條規定沒收。另如附表一編號2所示「阿奇」交付少年謝○宏之偽刻「臺灣臺北地方法院檢察署」印章1枚，業經臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第50號判決宣告沒收在案，有該判決書存卷可查（本院卷第128至134頁），自毋須重複宣告沒收。

六、公訴意旨另認：㈠被告就事實欄㈠㈢部分，與詐欺集團成員有行使偽造公文書、僭行公務員職權之犯意聯絡，亦涉犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第158條第1項之僭行公務員職權罪。㈡事實欄㈢部分，被告另有交付與詐騙集團成員聯繫用之行動電話2支予張Ｏ喆云云。惟查，㈠事實欄㈠㈢部分，係詐騙集團成員冒用警官、檢察官之名義撥打電話予楊麗生、黃信雄，被告僅於詐騙集團成員取得楊麗生及其先生、女兒之提款卡後，前往提款，及於張Ｏ喆取得詐騙黃信雄款項10萬元後，前往取款，以詐騙集團分工精細，且被告僅參與後階段行為、在別無積極證據之情形下，尚難認其知悉詐騙集團成員前階段詐騙行為係以冒用公務員身分及偽造公文書之方式進行。又縱被告於警詢中供稱詐騙集團是以周士榆檢察官名義進行詐騙一節（少連偵緝字第184號卷第11頁），然詐騙集團之詐騙手法層出不窮，此方式僅為詐騙手法之一種，在缺乏其他積極證據之情形下，尚難率認被告知悉詐騙集團成員各次犯行均係以冒用公務員名義及偽造公文書之方式為之。另事實欄㈠部分，卷內查無偽造之公文書，起訴書亦未明確認定有何偽造之公文書，自無從以偽造公文書罪責相繩。㈡證人張Ｏ喆固於警詢中證述是被告交付與詐騙集團成員聯繫用之行動電話2支一情（少連偵字第198號卷第5頁反面），然其於原審審理中證述忘記手機是誰給的，不知道是否是被告等語（原審卷第131、132頁），其前後所述不符，已有瑕疵，復無其他證據佐證被告確有交付行動電話予張Ｏ喆之事實，自無法率認被告有此部分犯行。然此部分如成立犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有實質上一罪或裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告與前開詐騙集團成員、少年林○騰共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造公文書、僭行公務員職權之犯意聯絡，於如附表二所示之犯罪時地，以如附表二所示之犯罪方法詐騙吳加督。因認被告此部分亦涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第158條第1項之僭行公務員職權罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照）。

三、公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非係以證人吳加督、林○騰之證述、偽造之「臺北地方法院檢察署監管科」、「臺北地方法院行政凍結管收執行命令」、「臺北地檢署監管科收據」等為其主要論據。

四、訊據被告堅決否認有為此部分犯行，辯稱：其並未參與本案等語。經查：

㈠按現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由指認人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，法院亦得以案發時之環境、指認人本身識別能力強弱、是否認識犯罪嫌疑人、有無充分機會關注犯人容貌、於指認前對犯人特徵之描述、指認時之確信程度、案發迄指認時之間隔時間、事後記憶是否受到污染等因素，審查指認人指認結果之可靠性，作為取捨證據之標準（最高法院106年度台上字第2520號判決參照）。查證人吳加督固於警詢中指認102年1月4日取款48萬元之車手為被告云云（少連偵緝字第11號卷第125至127頁），惟其並未說明取款車手之容貌、年紀、身材等特徵，警方即提示被告照片供其指認，則警方提供被告照片供吳加督指認之依據為何，已有疑義；且警方僅提示被告一人之照片，並未以多張不同人照片供指認，復在被告照片上記明被告姓名，足徵警方於吳加督指認時有明顯暗示、誘導之情；又警方提示之被告照片2張，其中一張被告有戴眼鏡，另一張被告未戴眼鏡，2張照片中之外觀非無差異，以吳加督對詐騙車手素昧平生，僅於交付款項當時有短暫見面之情形下，如何能辯認出上開照片2張係屬同一人，亦有疑問，是證人吳加督前開指認程序，有明顯瑕疵，尚難憑採。

㈡證人林Ｏ騰固於104年8月18日偵查中證述：102年1月8日是我去取款，是被告交手機給我，我收到的錢好像是交給被告等語（少連偵緝字第9號卷第62頁），然其係以「好像是交給被告」之不確定語氣指述，已難盡信，且前於102年7月6日警詢中及102年9月5日少年法庭調查中證述：是劉○洲提供我手機，我受他指揮，再去向吳加督取款，之後再將手機及款項交給劉○洲等語（本院卷第176、177、186、187頁）。是證人林Ｏ騰就交付手機及收取款項之人究係被告或劉○洲，前後所述完全不同，且其於警詢及少年法庭中作證時，距離案發時間僅隔數月，惟其於偵查中作證時，距離案發時間已有2年多，以詐騙集團成員眾多，且其參與多次犯行之情形下，實有可能因時間久遠而混淆誤認，自應以距離案發時間較近之警詢及少年法庭中之證述內容較為可採，尚無法以其於偵查中之證述率認被告有參與本件犯行。

㈢綜上所述，檢察官所提各項證據均不足證明被告有此部分犯行，既不能證明其犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪判決之諭知。

五、原審本於同上見解，以不能證明被告有公訴意旨所指此部分犯行，而為其無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。檢察官上訴意旨固以：證人林Ｏ騰於104年8月18日偵查中證述是被告交付手機及收取款項一情，顯見係被告拿手機給林Ｏ騰前往向吳加督取款；又吳加督已明確指認102年1月4日詐取48萬元之人係被告乙節，其指認應屬無誤而堪採信；另被告於偵查中供稱林Ｏ騰每次詐騙，其可以拿到幾千元，因為是其介紹林Ｏ騰進來的一情，且被告於警詢中供述詐騙集團是以周士榆檢察官名義進行詐騙乙節，與本件詐騙手法大致相符，顯見被告對於詐騙集團成員詐騙吳加督之計畫、手段並非毫無知悉，其所為顯與詐騙集團成員各自分擔犯罪行為之一部，分工合作並相互利用其他詐騙集團成員之行為以達犯罪之目的，原審認事用法尚有未洽云云。惟查，證人林Ｏ騰於104年8月18日偵查中之證述及證人吳加督於警詢中之指認均非可採，已如前述，至被告固於偵查中供承其可分得林Ｏ騰進行詐騙之款項乙情，惟其亦供稱林Ｏ騰詐騙時其不一定會知道，萬一不知道而沒分到錢就沒辦法等語（少連偵緝字第11號卷第81頁），復無其他證據證明被告就林Ｏ騰各次犯行均有分贓，自無法推認被告就林Ｏ騰此次犯行亦有分得贓款而與之有犯意聯絡。原審本於上開相同見解，以檢察官並未提出適合證明被告有公訴意旨所指此部分事實之積極證據，且經原審對於卷內訴訟資料逐項審認結果，以檢察官所舉證據，尚無從憑以獲得被告此部分犯行之有罪心證，而為其無罪之諭知，於法自無違誤。檢察官提起上訴，仍執前詞再事爭執，復未提出其他積極事證證明被告確有此部分犯行，其砌詞漫指原判決不當，尚無可取，上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項，修正前刑法第339條第1項，刑法第158條第1項、第216條、第211條、第339條之4第1項第2款、第339條之2第1項、第28條、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭職行職務。

刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟

附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第158條（僭行公務員職權罪）冒充公務員而行使其職權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5百元以下罰金。

冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。