臺灣高等法院108年度原上訴字第41號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度原上訴字第41號

上訴人

即被告

黃志偉

選任辯護人

王文範律師（法律扶助律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度原訴字第39號，中華民國108年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第12012號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃志偉明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年3月8日晚間6時許前某時，以平板電腦連線至通訊軟體「Wechat（微信）」之「北中南可廣」公開群組中，以暱稱「Lyunmazilong」張貼「中永和優質洋妞小姐陪坐優惠」之隱喻販賣毒品的訊息內容，而著手於販賣之要約，適有新北市政府警察局中和分局積穗派出所警員姚又嘉執行網路巡邏勤務時，察覺該訊息有異，遂於107年3月8日晚間6時許向黃志偉探詢，並佯裝有意購買毒品予以誘捕，雙方約定以新臺幣（下同）1,000元之價格，購買愷他命2包，並相約同日晚間7時30分許，在新北市○○區○○路000號前進行交易，黃志偉與喬裝買家之警員姚又嘉見面後，隨即指示姚又嘉改至新北市○○區○○路000號前，在該處向姚又嘉收取1,000元並交付愷他命2包，旋遭警查獲且因姚又嘉並無購買之真意而販賣未遂，經扣得如附表編號1至2所示愷他命共2包及上開持以聯絡買賣毒品所用之如附表編號3所示之平板電腦1台。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告黃志偉及其辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第86至87頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，以之作為證據亦屬適當，依前開規定，該等供述證據均具有證據能力。

二、本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告黃志偉於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見107年度偵字第12012號卷〈下稱偵卷〉第11至17頁、第69至73頁，原審卷第68、96頁，本院卷第85、106頁），復有警員製作之職務報告1份、微信帳號及對話紀錄翻拍照片4幀、被告與警員聯繫微信通訊軟體語音譯文1份、現場查獲及扣案物品照片共7幀、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見偵卷第23至27頁、第37頁、第39至40頁、第53至58頁），並有扣案如附表編號1至2所示之毒品及如附表編號3所示平板電腦足憑，而扣案如附表編號1至2所示白色粉末各1包經送鑑定結果，確實含有如附表編號1至2所示之愷他命成分，亦有臺北榮民總醫院107年4月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書影本1份（見偵卷第79頁）在卷可佐，足認被告前開出於任意性之自白，與上揭事實相符，堪認屬實。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，即便為相同價格，予以分裝或減少其份量，亦能從中獲利，而販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於遭查獲移送法辦之風險。查警員係被告透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理。參以被告於警詢時供稱：係因缺錢始起意欲出售毒品（見偵卷第17頁），於本院亦供稱：我出獄後需要用錢，當時在找工作，但還沒有正式通知去上班，身上還有一些之前自己施用的愷他命，想要換取金錢，所以才上網去販售等語（本院卷第85頁），足見被告確有藉販售愷他命毒品從中獲利之營利意圖，亦堪認定。

㈢綜上所述，被告販賣第三級毒品未遂犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪：

㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告原已在通訊軟體聊天群組以隱喻之訊息，散布販賣第三級毒品愷他命而具有犯罪故意，經警方虛與迎合佯裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待被告出示交易毒品時，警方即予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告已著手於販賣本件毒品犯罪之實行而不遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈡查被告前於105年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年度原簡字第76號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，後因累犯，經同法院以106年度聲字第1163號裁定更定其刑為有期徒刑4月確定，入監執行後，於107年1月26日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」之累犯規定。依前開累犯規定之法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，尚不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟刑法第47條第1項之規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋參照）。參酌該號解釋意旨，本院審酌被告前因施用毒品犯罪而經判處徒刑並執行完畢後，理應產生警惕作用，並因此自我控管行為，然被告於前案執行完畢（107年1月26日）未久，又於同年3月8日再犯本件販賣第三級毒品罪，而有助長毒害流通之情，雖前案與本案所犯一為施用第二級毒品罪，一為販賣第三級毒品罪，罪名有所不同，然以其繼續接觸毒品並於短期內再度犯罪，且係將毒品販售他人而助長毒害流通害之情形，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯較薄弱，且本件雖不符合刑法第59條所定要件（詳後述），然就被告所犯本案之罪最低本刑予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，亦無違反罪刑相當原則、比例原則，自仍有加重法定最低本刑之必要，爰予加重其刑。

㈢被告於偵查、原審及本院審理時就本件販賣第三級毒品未遂之犯行均自白不諱（見偵卷第71頁，原審卷第68、96頁，本院卷第85、106頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後而遞減之。

㈣刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，考其立法理由謂：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。則本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告為智識正常且有社會歷練經驗之成年人，對此自不能稱有所不知。本件被告販賣毒品之對象固僅有一人，然仍屬意圖營利而交付、收取金錢之販賣毒品行為，被告供稱其甫出獄，家中缺錢花用方將身邊之愷他命販售欲換取金錢，然其犯罪仍非出於特殊之原因與環境，再參以被告本件犯行雖應依累犯規定加重其刑，然已有前述未遂及自白減輕其刑規定之適用，先加重而遞減之後係得處有期徒刑1年9月以上之刑度，與其犯行應屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人此部分主張尚有未合，並不足採。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審同此認定，以被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖販賣第三級毒品，幸因警員執行網路巡邏而即時查獲，犯行始未得逞，被告輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，行為實有不該，惟念及其犯後坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好，且尚未及因販賣第三級毒品而獲取利益，並考量本件犯罪所生之危害，暨其素行、高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑1年10月；就沒收部分並說明：

⑴扣案如附表編號1所示之第三級毒品1包，屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（原判決主文誤載為「沒收銷燬」，爰予更正），至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知；⑵扣案之如附表編號3所示之平板電腦1台，屬被告販賣毒品而用以與喬裝成買家之警方聯絡之工具，業經被告於原審供述明確（原審卷第68頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；

⑶至扣案如附表編號2所示白色粉末1包經送鑑定結果，確實含有愷他命成分（驗前淨重0.1377公克），然因驗餘量為0，自無從宣告沒收，另被告販賣本案毒品原可取得1,000元之對價，然警員喬扮買家誘捕被告，本無意與被告完成本案毒品交易，是被告實際上未因本案犯罪而取得任何對價，依法自無庸宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨以原審量刑過重，請從輕量刑，辯護人則主張被告前案係施用第二級毒品案件，本案為販賣第三級毒品案件，前、後二案並非同一罪名，罪質亦非相同，惟原審判決認被告係屬累犯，不分情節即加重其刑，恐有違反大法官釋字第775號解釋意旨；被告因三餐無以為繼，家裡需款孔急情形下而錯犯本案，被告尚有年邁、重病母親待其撫養，被告犯罪情狀有可憫恕之處，請依刑法第59條減輕其刑等語。惟：本件並無得適用刑法第59條規定酌予減輕其刑之餘地，已如前述；又以本案被告係累犯及危害社會治安之犯罪情節，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，並無釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而不符罪刑相當原則、比例原則」之情形，且原判決業已斟酌被告犯後坦承犯行，其販賣毒品數量非鉅、並無實際獲利等情，而已就包含被告犯罪之動機、目的、手段、情節等刑法第57條各款所定一切情狀予以衡量審酌，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無失之過重，或有何違反比例原則、罪刑相當原則之情。從而本件被告上訴為無理由，應予駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官歐蕙甄提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 劉方慈