臺灣高等法院108年度上易字第781號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上易字第781號

上訴人

即被告

陳柏翰

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易字第1150、1962號，中華民國108年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第582號、107年度偵字第4934號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳柏翰基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年12月9日晚間8時許，在桃園市中壢區中山東路之友人住處，將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，以燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣警方於同年月11日上午10時40分許，在桃園市龍潭區福源路286之41號前查獲因另案遭通緝之陳柏翰。陳柏翰在警員發覺其上開犯罪前，主動坦承犯行，並同意警方採集其尿液送驗，檢驗結果呈現安非他命及甲基安非他命之陽性反應，進而接受裁判。

二、陳柏翰於106年12月10日上午7時24分許，在桃園市○○區○○○路0段000巷000弄00○0號之林忠憲住宅前，見林忠憲住處地下室大門未鎖，竟意圖為自己不法之所有，侵入其內竊取林忠憲所有之球鞋1雙、監視器1台、台新銀行信用卡、永豐銀行信用卡、中國信託銀行信用卡各1張及內裝有GUCCI卡片夾、COACH長夾、台新銀行存摺之LV肩包1個以及現金新臺幣（下同）1萬元得手，隨即逃逸。嗣經林忠憲發覺遭竊，報警處理，經調閱監視器而循線查獲，並起獲上開物品（現金除外）發還林忠憲。

三、案經林忠憲訴由桃園市政府警察局中壢分局暨中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠關於上訴人即被告陳柏翰（下稱被告）上開施用第二級毒品甲基安非他命之事實，已據被告於警詢、檢察事務官詢問、原審及本院中坦白承認；並有勘察採證同意書、警方製作之真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表，以及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之濫用藥物檢驗報告等在卷可參。足見被告之自白與事實相符，可以採信。

㈡關於被告上開侵入住宅竊盜之事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、原審及本院中坦白承認；核與被害人林忠憲於警詢、檢察事務官詢問及證人林佩茹於警詢等之陳述相符；並有監視器畫面翻拍照片、現場照片、查獲物品照片及贓物認領保管單等在卷可憑。足認被告之自白與事實相符，可以採信。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開施用第二級毒品及侵入住宅竊盜等犯行，均足以認定。

二、論罪：

㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法持有及施用。其次，被告曾因施用毒品案件，經執行強制戒治後，於97年3月18日執行完畢，再於99年間因施用第二級毒品，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以99年度簡字第4496號判處有期徒刑3月確定等節，有被告之前案紀錄表可考（見本院卷第93、118頁）。足見被告係在強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪之行為，合於毒品危害防制條例第23條之追訴要件。核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品而持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡核被告就犯罪事實二所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜既遂罪。

㈢被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

三、科刑及沒收：

㈠查，被告曾因先後犯施用第二級毒品罪共3罪，分別經新北地院以101年度易字第59號、101年度簡字第2864號及本院101年度上易字第2562號各判處有期徒刑6月確定，嗣經新北地院以101年度聲字第5463號裁定合併定應執行刑有期徒刑1年3月，在102年10月12日執行完畢等節，有被告之前案紀錄表在卷可考（見本院卷第107頁）。被告在上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之2罪，均屬刑法第47條第1項規定之累犯。其次，在108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋略以：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項規定修正之前，本條項之規定仍有適用，僅是法院得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。審酌被告除前揭累犯前科外，另有多次施用毒品及竊盜等犯罪經判處罪刑之記錄，有上述之前案紀錄表可參（見本院卷第93至11 2頁）。被告再犯本案犯罪，可見並未從前案之犯罪處罰中記取教訓，且嚴重欠缺法治觀念，對於刑罰之感應力薄弱。核此情節，如只量處最低本刑，並無助於被告之教化與矯正。因此，對於被告所犯上開2罪，均應依刑法第47條第1項各加重其本刑。

㈡被告在警方尚未發覺其上開施用毒品之行為前，即主動向警方坦承，有被告之警詢筆錄（見107年度毒偵字第582號卷第5頁背面），及承辦警員劉得羽在原審之陳述可佐（見107年度審易字第1150號卷第85頁）。足見被告確有自首本件施用毒品之犯行明確，且無逃避裁判之事，合於刑法第62條前段規定，就此部分乃減輕其刑，並先加後減之。

㈢審酌被告曾因施用毒品經執行強制戒治後，卻未能戒斷毒癮，而再犯本件施用毒品罪，足徵被告沾染毒癮頗深；惟念及施用毒品之犯罪本質，為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，因此，在量刑上宜側重在戒除依賴。其次，被告年輕力壯、身體健全，不思循正當途徑獲取所需，卻貪圖不法利益，未能尊重他人之財產權，而竊取被害人之財物，無視法紀，實有不該。並考量被告在犯罪後能坦承全部犯行，且與被害人達成和解，犯後態度良好；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、家境小康之生活狀況以及所生危害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑；並就宣告刑為有期徒刑6月部分，諭知易科罰金之折算標準。

㈣被告竊得之球鞋1雙、監視器1台、台新銀行信用卡、永豐銀行信用卡、中國信託銀行信用卡各1張及內裝有GUCCI卡片夾、COACH長夾、台新銀行存摺之LV肩包1個以及現金1萬元，均屬被告之犯罪所得。其中除現金1萬元外，其餘財物均已發還被害人，有贓物認領保管單在卷可參（見107年度偵字第4934號卷第14頁），就該已發還部分，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。而就該現金1萬元部分，雖經和解被告願意如數給付被害人，有原審之和解筆錄可參（見107年度審易字第1962號卷第36頁），然被告迄未給付，有本院之公務電話查詢紀錄表在卷可憑（見本院卷第127頁）。亦即被告尚未履行和解條件，該1萬元之犯罪所得仍在被告之保有中，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

四、撤銷改判之理由：

㈠被告上訴略以：其本件施用毒品行為，在警方發覺前，即主動向警方坦承，應有自首減刑之適用。其次，被告對於竊盜部分，坦承犯行，並與被害人達成和解，取得被害人之原諒，請能從輕量刑等語。關於被告所稱自首部分，如上所述，確有其事。原審就被告施用第二級毒品部分，疏未依刑法第62條前段規定減輕其刑，自有未洽。被告此部分之上訴為有理由。至於被告請求就竊盜部分從輕量刑乙節，經核此部分並無刑罰減輕事由，被告所請為無理由。

㈡原判決固以：被告因犯施用第二級毒品罪，經新北地院以101年度易字第2958號判處有期徒刑5月確定；又因犯竊盜罪，經臺灣高等法院以101年度上易字第2741號判處有期徒刑4月確定；該2罪嗣經新北地院於103年1月21日以102年度聲字第5332號合併定應執行刑有期徒刑8月，於105年9月20日假釋出獄。被告係於假釋期間再犯本案犯行，不符刑法第47條第1項規定之累犯情形，乃對被告所犯本案犯行均不論以累犯等語。惟按，數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用。經查，被告曾因上開三㈠所述3罪合併定刑而於102年10月12日執行完畢；又因犯詐欺案件，經本院以102年度上訴字第450號判處有期徒刑8月確定；以及因違反槍砲彈藥藥刀械管制條例案件，經本院以102年度上訴字第842號判處有期徒刑3年8月確定。其後上開5罪，經本院於103年2月7日以103年度聲字第348號合併定應執行刑有期徒刑5年5月確定，再與原判決所稱之2罪接續執行，而於105年9月20日假釋出獄，應於107年9月18日假釋期滿等節，有被告之前案記錄表在卷可考（見本院卷第100至111頁）。足見被告在本院於103年2月7日以103年度聲字第348號裁定合併定執行刑之前，上開三㈠所述之3罪，早在102年10月12日執行完畢。因此，被告本案所犯之2罪，既屬故意在徒刑執行完畢後5年以內所犯，自均該當於刑法第47條第1項規定之累犯。原判決認未構成累犯而未依累犯加重，其法律之適用即有不當。

㈢原判決對於被告竊得之現金1萬元，在未發還被害人，且被告亦未實際賠償被害人之下，卻未諭知沒收及追徵，有所未洽。

㈣基上所述，原判決既有上開可議之處，本院自應予以撤銷改判。

五、綜上所述，被告之上訴為部分有理由、部分無理由，且原判決亦有上開可議之處，應予撤銷並改判如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第321條第1項第1款、第62條前段、第41條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官何嘉仁、楊朝森提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第321條犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。