臺灣高等法院108年度上訴字第1354號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1354號

上訴人

即被告

涂清順

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度訴字第613 號，中華民國108 年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度毒偵字第434 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、涂清順基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105 年12月6 日經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）觀護人室採尿送驗前26小時內之某時許，在不詳處所以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次。嗣經採尿送驗，其結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北地檢署檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第97、98頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告固不否認驗尿檢驗報告結果成陽性反應等節，惟矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我真的沒有施用第一級毒品。我出監之後，我的飲食由我妻子負責，毒品是有人在我的飲食當中加入，導致我驗尿時驗到，我有報警請警察抓她云云。經查：

㈠被告前因受保護管束而於105 年12月6 日至臺北地檢署觀護人室採尿，復由被告親自採尿，並於尿液檢體監管紀錄表上簽名捺印等情，有臺北地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管記錄表、採尿人員應依下列程序採集受驗者之尿液程序確認單在卷可稽（臺北地檢署106 年度毒偵字第434 號卷，下稱偵查卷，第2 、3 頁），被告亦未爭執其採尿之過程，自堪認前揭採尿過程並無違誤之處。又上開所採被告尿液經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以酵素免疫分析法（EIA ）初步篩檢，其尿液中鴉片類呈陽性反應，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認，檢出之嗎啡濃度為1420ng/ml ，可待因濃度為295ng/ml，而呈嗎啡陽性反應之事實，有該公司105 年12月22日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000 號）附卷（偵查卷第5 頁）可稽。而參以氣相層析質譜儀分析法係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀法作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。

㈡又偵查中，檢察官另委由法醫採集被告口腔黏膜DNA 檢體，嗣將採集之被告DNA 與上述尿液送至法務部法醫研究所鑑定，鑑定結果為上開尿液與被告檢出之各項相對應STR DNA 型別均相符等情，亦有106 年3 月7 日訊問筆錄、臺北地檢署法醫室檢驗通知單、法務部法醫研究所血清證物鑑定書在卷（前揭偵查卷第34、35頁、第47頁至第49頁）可稽。足認前開尿液均係被告親自排放，並經檢驗為嗎啡陽性反應。

㈢按施用海洛因後24小時內，經由尿液排出之量可達使用劑量之百分之80，海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch 發表於Journal of Anal-ytical Toxicology （1991）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6 mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng /ml）之期間平均約2.4 及4.2 小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/ml）之期間則平均約可達17至26小時；尿液中可檢出藥物成分之時效，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）90年5 月4 日管檢字第93902 號、92年2 月13日管檢字第0920000964號函函示在案，亦為本院辦理同類案件於職務上所知之事實。據此，足認被告於105 年12月6 日在臺北地檢署觀護人室採尿前回溯26小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，確有施用第一級毒品海洛因1 次犯行之事實，洵堪認定。

㈣被告雖以前詞置辯，惟查，被告於偵查中爭執其係服用咳嗽藥物導致驗尿結果呈現嗎啡陽性反應，後並經檢察官送請DNA 檢驗確認該尿液確屬被告所排放；被告於原審準備程序審理時仍爭執尿液之同一性，迄於原審及本院審判程序中始抗辯其懷疑係遭其妻子於其飲食內放入海洛因云云，惟其仍無法提出其他證據以實其說。綜上各情，堪認上開陳述為被告個人空言推斷之詞，顯不足採信。又報案紀錄即便為真，亦僅能證明被告確曾報案或檢舉，而無法證明被告卻有遭他人於飲食內加入海洛因之情事，自屬無調查之必要性，附此敘明。

㈤綜上，足認被告於105 年12月6 日為觀護人採尿前26小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式施用海洛因1 次犯行之事實，洵堪認定。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

㈡次按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，因已與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。經查，被告因①竊盜案件，經原法院以101 年度易字第891 號案件判決處有期徒刑1 年2 月共2 罪，應執行有期徒刑2 年，上訴後經本院以102 年度上易字第1039號駁回上訴確定，後因②違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以101 年簡字第6443號判決處有期徒刑5 月確定，再因③違反毒品危害防制條例案件經新北地院以101 年度簡字第7882號判決處有期徒刑5 月確定，再因④贓物案件，經原法院以103 年度易字第677 號判決處有期徒刑4 月確定。⑤上開①至④經原法院以103 年度聲字第3100號定應執有期徒刑2 年8 月確定，刑期自102 年3 月3 日起，至104 年11月2 日執畢（下稱甲案）。嗣因⑥竊盜罪，經新北地院以102 年度易字第1897號判決處有期徒刑7 月確定，因⑦違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以102 年度易字第1690號判決處有期徒刑7 月，經上訴後由本院以102年度上易字第1696號駁回上訴確定，復因⑧違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以102 年度易字第2327號判決處有期徒刑7 月確定。⑨上開⑥至⑧案件，經新北地院以103 年度聲字第3903號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定，刑期自104 年11月3 日起至106 年6 月2 日執畢（下稱乙案）。⑩再因竊盜案件，經原法院以104 年度審易字第2399號判決處有期徒刑9 月確定，與⑪本院98年度聲字第1815號裁定所示之罪，以原法院104 年度聲字第3578號定應執行有期徒刑1年4 月確定，指揮書自106 年6 月3 日至106 年12月2 日（下稱丙案）。嗣被告於獲法務部核准假釋，於105 年10月26日假釋出監並付保護管束，保護管束期間至107 年1 月16日等情，有本院被告前案紀錄表在卷（本院卷第30至50頁）可稽，從而依前揭說明，被告係於甲案之徒刑於104 年11月2日執行完畢後之5 年內，故意再本件犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，本案應依前開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，而審酌被告前載已執畢案件亦有施用毒品案件，且被告甫假釋出獄，仍未能禁絕施用毒品之惡習，足見其有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對刑罰反應力顯然薄弱，須再延長其矯正期間，以助被告重返社會，並兼顧社會防衛之效果，暨考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果高低等因素，爰依刑法第47條第1 項加重其刑。

三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項之規定，審酌被告施用毒品行為，除對自身實害程度非輕，復就社會風氣、治安有潛在之相當危害，所為自不宜輕縱，並就被告犯後否認犯行之犯後態度，施用毒品之行為本質仍以自戕身心健康為主，反社會性之程度較低之情形，兼衡被告戶籍資料載為國中肄業之智識程度（原審卷第3 頁）、自述已婚與妻子同住、有子、月收入約新臺幣1 至2 萬元之家庭經濟生活狀況（原審卷第180頁）暨其犯罪之動機、目的、品行等一切情狀，量處有期徒刑8 月。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，飾詞圖卸，均不足採，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蕭方舟提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。