臺灣高等法院108年度上訴字第2511號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2511號

上訴人

即被告

林祥麟

指定辯護人

簡大易律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1015號、107年度易字第821號，中華民國108年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第16875號，追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第4582號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林祥麟明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，先於民國107年5月30日14時許，在新北市板橋區新海橋附近某超商外，以新臺幣（下同）4萬元之代價，向姓名、年籍不詳綽號「小陳」之成年人，購買純質淨重合計20公克以上之甲基安非他命共7包（驗前總淨重約111.08公克，取樣0.10公克鑑驗用畢，驗餘淨重110.98公克，純度97％，驗前總純質淨重約107.74公克）而持有之。繼於同日17時許，在新北市○○區○○○街0號0樓居處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

二、嗣於107年5月30日23時50分許，為警持臺灣新北地方法院核發之搜索票查獲林祥麟，並扣得上開甲基安非他命7包，且經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（107年度偵字第16875號《下稱偵字卷》第16至17、57頁，107年度毒偵字第4582號《下稱毒偵字卷》第7至8、28頁，原審易字卷第96頁，原審訴字卷145、267、269頁，本院卷第173、207頁），並有扣案甲基安非命7包及其照片2張（偵字卷第47、49頁）在卷可稽，且扣案毒品經送鑑定結果，確均含有甲基安非他命成分，驗前總淨重約111.08公克，取樣0.10公克鑑驗用畢，驗餘總淨重110.98公克，純度97％，驗前總純質淨重約107.74公克等情，有內政部警政署刑事警察局107年7月3日刑鑑字第1070056078號鑑定書1份存卷可佐（偵字卷第75頁）。又被告為警查獲後所採集之尿液，經送鑑定結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，復有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Q1107032）各1件（見毒偵字卷第14、15、32頁）在卷可資佐證。綜上足認被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地所為之前揭犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按刑法上所稱吸收，有指一罪所規定的構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係，祇論以較重的罪名，亦有指輕罪為重罪所吸收，危害行為被實害行為吸收，高度行為吸收低度行為者。而所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害的觀點，認為當高度行為的不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。民國98年5月20日修正的毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為的處罰，依數量多寡而分別評價以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低的標準，並據此修正持有毒品罪的法定刑，俾使有所區隔。是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品的不法內涵為高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於上揭修正前，施用行為吸收持有行為的既定見解，而應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為，而得吸收低度的施用毒品行為，或逕認施用毒品的輕行為，當為持有超過法定數量毒品的重行為所吸收，方屬允當。（最高法院104年度台非字第199號判決、107年度台非字第34號、107年度台上字第952號判決意旨參照）。

㈡、查扣案之甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，且總純質淨重已達20公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告施用第二級毒品之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為吸收，不另論罪。

㈢、刑之加重：被告①前於99年間因施用毒品案件，經原審法院以100年度易字第353號判決分別判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑7月確定；②於100年間因施用毒品案件，經原審法院以100年度簡字第3472號判決判處有期徒刑5月確定；③於100年間因施用毒品案件，經原審法院以100年度簡字第5696號判決判處有期徒刑6月確定；④於100年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第2685號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以101年度上易字第502號判決駁回上訴而告確定；⑤於100年間因施用毒品案件，經原審法院以101年度易字第9號判決判處有期徒刑5月，上訴後，經本院以101年度上易字第566號判決駁回上訴而告確定；⑥於100年間因施用毒品案件，經原審法院以101年度易字第279號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以101年度上易字第823號判決駁回上訴而告確定；⑦於100年間因施用毒品案件，經原審法院以101年度易字第830號判決判處有期徒刑9月確定；⑧於100年間因施用毒品案件，經原審法院以101年度簡字第1986號判決判處有期徒刑4月確定；⑨於100年間因持有毒品案件，經原審法院以101年度簡字第2637號判決判處有期徒刑4月確定；⑩於100年間因施用毒品案件，經原審法院以101年度易字第828號判決判處有期徒刑5月確定，上開①、②案經原審法院以100年度聲字第3128號裁定合併定應執行有期徒刑10月確定，而④至⑩案亦經原審法院以102年度聲字第2167號裁定合併定應執行有期徒刑3年確定，前揭應執行刑均再與③案接續執行，於104年2月5日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑7月又17日，甫於105年3月31日徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份存卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯。而被告上開前案犯罪情節，均係違反毒品危害防制條例之施用、持有毒品犯行，竟仍不能謹慎自持，再犯本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，顯見其對刑罰之反應力薄弱。且本案並無刑法第59條可堪憫恕之情事，經依司法院大法官釋字第775號解釋意旨審酌後，認應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣、至被告雖辯稱其係主動向警察交付本案之甲基安非他命云云，惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。查本案係有下游檢舉被告為上游，故聲請搜索票至被告住處搜索，進入被告家中後，即問被告毒品在哪裡，被告乃自其身旁之黑色包包內拿出毒品等情，有本院公務電話紀錄（本院卷第177頁）在卷可佐。參以原審法院所核發之搜索票之案由即為「毒品危害防制條例」，應扣押物品為「有關毒品相關證物」，有搜索票影本附卷可佐（毒偵字卷第9頁），可見本案被告涉嫌持有毒品之犯嫌在員警執行搜索前業已發覺，故其交出毒品並不構成自首，自不得依自首之規定減輕其刑。

三、不另為無罪諭知部分：

㈠、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於上開時、地，向綽號「小陳」之成年男子購入上開純質淨重以逾20公克以上之第二級毒品甲基安非他命而持有之，並伺機對外販賣牟利，然未及售出，即為警查獲。因認被告尚涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。

㈡、按意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，此項主觀意圖之有無，應以積極之證據證明。且持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年台上字第428號判決意旨參照）。又按意圖營利而販入毒品，為販賣毒品之著手，販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準；再按刑事法上之意圖營利販入毒品，必須行為人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有化合於外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從外部行為評價；至犯罪條文上已規定意圖如何如何之犯罪者（如意圖販賣而持有毒品），則為目的犯。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣未遂罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，事實審法院就修正毒品危害防制條例公布施行前，涉犯「販入毒品」之販賣毒品未遂罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則。倘認僅該當於原條文第4項之情形，在個案量刑上允宜參酌修法之意旨，妥適裁量，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情（最高法院101年度台上字第5762號、99年度台上字第1093號判決意旨參照）。

㈢、公訴意旨認被告涉有販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查時供承因購入而持有上開扣案之大量甲基安非他命，及扣案毒品數量與被告平日施用所需差距甚大；且被告甫於同年1月間購入800餘公克之甲基安非他命欲供己施用，而為警查獲，理應知悉持有大量毒品易遭警查獲，甚有遭質疑販賣毒品之嫌，卻又再次購入本案大量毒品，實與一般供己施用之常情有別。又被告於警詢時供陳其經濟狀況為勉持，卻能在不清楚毒品品質之情況下，一次出資4萬元購入扣案毒品，若非伺機販賣以牟取利益，實與被告經濟狀況不符。故難認被告所辯係為供己施用云云為真，因認被告販入之際，應係為販售以營利等節為其主要論據。

㈣、訊據被告堅詞否認有公訴人所指販賣第二級毒品未遂之犯行。辯護人則為被告辯稱：本案並無積極證據認定被告有販賣意圖等語。經查：

⒈被告於上開時、地，持有驗前總純質淨重約107.74公克之第二級毒品甲基安非他命一節，固如前述，然購入毒品之原因眾多，或為施用而販入，或為販賣營利而販入，或為無償轉讓或幫助他人施用而販入，或同時併有數種意圖而販入者，所在多有，各種情形不一而足，揆諸上開最高法院判決說明，苟無確切事證，尚難僅因持有之毒品數量多寡，即以擬制推測之方法，認持有毒品者係基於販賣營利之意思而販入。

⒉被告警詢時供稱：每日施用甲基安非他命劑量約1至2公克等語（偵字卷第16頁）；於原審審理時供稱：每次施用甲基安非他命用量約0.5至1公克，每日約施用1至3次等語（原審院訴字卷第145頁），是依被告所述，其每日施用甲基安非他命所需之數量約0.5至3公克不等，上開扣案甲基安非他命，驗前總淨重達約111.08公克，雖顯然超過被告施用所需甚多，然被告於原審審理時亦自承購入毒品是跟女友一起施用等語（原審卷第266頁），可見被告除購入毒品供己施用外，亦有有轉讓予他人施用之意。故被告辯稱購入上開毒品僅為供自己施用云云，雖非全然可採，然揆諸首開說明，販入毒品之原因多端，被告縱非僅為供己施用而販入，亦無從據以反推被告即係基於販賣以營利之意圖而販入。

⒊至被告雖曾於107年1月26日，因持有逾800公克之甲基安非他命3包（毛重887.12公克），在臺灣高鐵板橋站為警查獲等情，有原審法院107年度訴字第392號判決書在卷可參（見原審訴字卷第91至101頁），而被告於原審固供稱：前案查獲之毒品是供自己施用云云（見原審訴字卷第266頁），然前案經原審法院審理後，認定被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸毒品罪，有上開判決書在卷可佐，且該案經上訴後，經本院以107年度上訴字第3594號判決駁回上訴，有本院被告前案紀錄表在卷可參。是被告前案所持有之毒品，究係供己施用或係為他人運輸，抑或係基於其他意圖原因而持有，係由前案法院審理確認。而本案依現有事證，僅能證明被告於本案為警查獲前，曾持有大量甲基安非他命，尚無從執以證明與被告於販入本案為警查獲之毒品之初，主觀上即無販賣以營利之意圖。又被告於原審供稱其從事保全工作，月入約3萬元等語（原審訴字卷第269頁），是本案被告以4萬元之價格購入扣案之甲基安非他命，其支付之價金僅約當其1個月餘之收入，並非顯然超出收入甚多而足以認定其必須出售以牟利，自難執以認定其係意圖販賣而購入持有扣案毒品。

⒋再參酌被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均始終否認其有意圖營利而販賣之意，前後一貫，復無任何購毒者之指訴或扣有帳冊等足以證明被告曾與人聯繫交易甲基安非他命之情，自無法僅因被告持有大量甲基安非他命，即遽認其於販入本案為警查獲之毒品之初，主觀上即有販賣毒品以營利之意圖。

㈤、綜上所述，被告為警查獲並扣得上開甲基安非他命，僅足證明被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之事實，並無積極證據足證被告係基於意圖營利而販入扣案甲基安非他命，或於購入後另已著手於販賣扣案甲基安非他命之行為，檢察官所為舉證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院實無從形成被告確有起訴書所指販賣第二級毒品未遂犯行之確信，揆諸前揭說明，此部分自屬不能證明。原應為無罪之諭知，惟因此部分被訴犯行與前開判決有罪之持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

四、撤銷改判之理由

㈠、原審審理後，認被告犯罪事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見。然查被告於本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行與其施用第二級毒品犯行，其持有法定數量以上毒品之行為，係屬高度行為而吸收施用毒品之低行為，應僅構成一罪，原審卻論以數罪，尚有未洽。被告以此為由提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告前已有多次施用毒品經法院判刑之紀錄，且前於106 年4 月間，亦曾因犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，經原審法院以106 年度審訴字第1800號判決判處有期徒刑7 月，並經本院、最高法院先後駁回上訴確定，有各該號判決書在卷可參（原審訴字卷第83至86、305 頁），顯見被告素行不佳，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且其於本案持有純質淨重約107.74公克，純度97％之甲基安非他命，數量龐大且純度高，對於社會治安潛在危害甚大，有助長毒品散布及氾濫之虞，犯罪所生之危害重大。兼衡犯後坦承犯行之態度及被告高職肄業之智識程度（偵字卷第13頁），其犯罪之動機、目的、手段及自述從事保全工作，月薪約3萬元，家中尚有母親及一子，兒子尚就學中等家庭生活經濟狀況（原審卷第269 頁）等情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

五、沒收：扣案之第二級毒品甲基安非他命7包（驗餘總淨重110.98公克），為被告因本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，而為警查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬，至於鑑驗取樣用畢部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。另直接包裝上開毒品之包裝袋共7只，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品之一部，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑偵查起訴，檢察官林承翰追加起訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。