臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

簡榮傳 （現另案於法務部○○○○○○○臺北 分監執行）

選任辯護人

王淑琍律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1262號，中華民國108年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第7981、19274號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、簡榮傳知道海洛因是毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以如附表所示A、B之行動電話為聯絡工具（詳細門號如附表所示），分別於如附表編號1-4所示之時間、地點，販賣如附表編號1-4所示之海洛因予許勝家、林志宗以營利（詳細時間、地點、交易方式均詳如附表編號1-4所示）。

二、簡榮傳知道甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以如附表所示B、C、D之行動電話為聯絡工具（詳細門號如附表所示），分別於如附表編號5-8所示之時間、地點，販賣如附表編號5-8所示之甲基安非他命予陳珮盈以營利（詳細時間、地點、交易方式均詳如附表編號5-8所示）。

三、嗣經警方對許勝家實施通訊監察，循線於民國107年3月12日查獲上情，並扣得簡榮傳所持用之如附表所示C、D行動電話各1支。

四、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、證人許勝家、林志宗、陳珮盈於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官於準備程序及審判期日中均未爭執其證據能力（見本院卷第130、131、277頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。

二、檢察官提出另案監聽所得之通訊監察譯文（即附表編號1-3證據出處欄所示之譯文），經本院權衡後認有證據能力。

㈠依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，即在通訊監察過程中，得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容，此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人以外之人是否另有其他犯罪嫌疑時，依通訊保障及監察法（下簡稱通保法）第18條之1第1項之規定，不得作為證據，但如於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可，則得作為證據，惟該條通保法之規定並未排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用。

㈡查附表編號1-3證據出處欄所示之監聽譯文，係臺灣新北地方檢察署檢察官以許勝家涉嫌販賣第二級毒品為由，向原審法院聲請對許勝家所持用行動電話實施監聽獲准，執行機關於實施通訊監察中，發現許勝家有向毒品上游即被告簡榮傳洽購毒品之情形，屬「另案監聽」所得之證據資料，執行機關固未於發現後7日內報由檢察官陳報法院審查認可，而與通保法第18條之1第1項規定不符，此有原審法院107年7月16日新北院輝刑簡107聲監可字第000021號函1份在卷可佐，並經原審調閱該卷核閱屬實，然被告及辯護人並不爭執其證據能力，本院依刑事訴訟法第158條之4權衡原則，審酌如下：

⒈本案被告所涉者屬通保法第5條第1項規定得受監察之犯罪，且非執行機關之公務員蓄意違背法定程序所取得，基於偵查作為之浮動性，偵查機關無從事先預測或控制對許勝家監聽所得之內容及可能擴及之範圍，且通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，故對於監聽許勝家行動電話時，偶然獲取之相關聯毒品上游之證據資料，應予以放寬使用。

⒉本案執行機關自107年3月間掌握被告之真實年籍資料後，雖遲至同年7月間始報由檢察官陳報法院審查認可，延誤時間約4個月，惟尚難認有故意不報請審查之意，且執行機關著重在許勝家販毒案件及衍生毒品上游之偵查，並非利用他案合法監聽時而有意附帶達到監聽被告之目的，故執行機關違背法定程序之情節尚屬輕微。

⒊另被告與許勝家間通訊內容僅與販賣毒品之不法行為相關，無涉被告其他私密性談話，而販賣毒品對社會治安產生嚴重影響，又執行機關如依法定程序於7日內陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由，是本院審酌以上各情予以權衡後，認附表編號1-3證據出處欄所示之通訊監察譯文應有證據能力。

貳、得心證理由：

一、訊據上訴人即被告簡榮傳於警詢或偵查中羈押訊問或原審及本院審理中對於如附表所示各次販賣第一、二級毒品犯行均自白不諱（詳如附表所示之證據出處），並有如附表證據出處欄所示之各項證據資料在卷可佐，可為補強證據，足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。

二、查販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴厲，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告於原審中自白稱：我是從販賣過程中賺取毒品量差等語不諱（原審卷第142頁），堪認被告可從中獲得海洛因、甲基安非他命毒品之利益，主觀上應有營利意圖。本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

參、論罪：

一、罪名、罪數：

㈠海洛因、甲基安非他命分別是毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品。核被告就附表編號1-4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共4罪）；就附表編號5-8所為，則係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪）。

㈡被告販賣前意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命之行為，依最高法院101年度第10次刑事庭會議決議見解，為法條競合關係，均不另論罪。

㈢被告所犯上開販賣第一級毒品共4罪、販賣第二級毒品4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、本案為累犯，加重其刑之說明：

㈠被告前案執行情形：

⒈因施用毒品（2罪）案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第334號判決各判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月（下稱A刑期），嗣經本院以101年度上訴字第1371號判決上訴駁回確定。

⒉因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審訴字第798號判決判處有期徒刑11月（下稱B罪）確定。

⒊因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以102年度桃簡字第347號判決判處有期徒刑6月（下稱C罪）確定。

⒋前述B、C罪，經臺灣桃園地方法院以102年度聲字第2981號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，並與另案殘刑2年1月20日及前揭A刑期接續執行，於105年8月15日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於106年3月8日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，視為執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表附卷可佐。被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項規定，均為累犯。

㈡本案並無司法院釋字第775號解釋所指個案應量處最低法定刑，卻無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，經裁量後，本院認被告受毒品、竊盜案之前案執行完畢後，仍再犯本案販賣毒品罪，可見刑罰反應能力薄弱，有依累犯規定加重其刑之必要，故除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不予加重外，其餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、有偵審自白減刑規定之適用：

㈠附表編號1、4-8部分：被告於警詢或偵查中羈押訊問、原審及本院審理中就附表編號1、4-8所示各次販賣第一、二級毒品犯行，都自白承認，均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

㈡附表編號3部分：

⒈毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之規定，係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆自白，始有適用，缺一不可。但若司法警察於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故在承辦員警未予詢問及檢察官疏未偵訊，即行起訴之特別狀況，祇要被告審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，此有最高法院100年度台上字第3692號判決意旨可資參照。

⒉警員於詢問被告過程中，並未提示附表編號3該次通訊監察譯文(編號03-03)供被告辨認防禦，而該次犯行於偵查中，檢察官亦未就此為訊問，而給予被告辨明犯罪事實之機會，此有被告各次警詢及偵查筆錄在卷可佐（107年度偵字第7981號卷〔下稱偵卷㈠〕第17-32、237-240頁），故被告無從於偵查中就附表編號3犯行自白，以獲得減刑寬典處遇之機會，則被告既於原審及本院審理中自白此部分犯行，依前揭判決意旨，即仍有上揭減刑規定之適用。

㈢附表編號2部分：檢察官於偵查中聲請羈押時，僅指出被告涉嫌有販賣如附表編號1所示之海洛因予許勝家，並未將附表編號2部分納入聲請羈押之事實與理由，被告則於原審羈押訊問中自白稱：「許勝家的部分我承認」，並表示：「我全部承認」，此有檢察官羈押聲請書及其附件、原審107年3月13日訊問筆錄各1份在卷可佐（107年度聲羈押字第93號卷〔下稱聲羈卷〕第5-10、18頁），可見被告於偵查中對於檢察官所偵辦連同附表編號2在內之涉嫌販賣毒品予許勝家之犯罪事實，均「有意認罪」。惟於該次偵查中羈押訊問後，檢察官並未再就編號2涉嫌販賣毒品予許勝家部分訊問被告，而是針對被告另案毒品案件為訊問，即依證人許勝家之證詞及相關通訊監察譯文起訴附表編號2部分犯罪事實，被告雖於偵查中羈押訊問中為全部認罪之表示，但無從於後續偵查中就附表編號2之具體行為內容自白，以獲得減刑寬典處遇之機會，考量販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，刑度非常重，故此不利益不應歸屬被告，揆諸前揭說明，被告既於原審及本院審理中自白，認應從寬解釋有上揭減刑規定之適用，應予減輕其刑。

四、依刑法第59條規定酌減其刑：被告就附表所示販賣第一、二級毒品犯行固戕害他人之身心，但本院斟酌被告販售之海洛因、甲基安非他命數量與大盤毒梟規模不同，單次最高販賣海洛因金額為新臺幣（下同）15萬元，甲基安非他命則為1,000 元，縱對被告量處上開經先加後減之販賣第一級（有期徒刑15年以上）、第二級毒品罪之法定最低度刑，仍屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰就被告販賣第一、二級毒品罪部分，均依刑法第59條規定減輕其刑。

五、被告有上揭累犯加重、偵審自白及刑法第59條之減輕事由，爰依刑法第71條規定，就法定本刑為有期徒刑及併科罰金刑部分先加後遞減輕之，就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，遞減輕其刑。

肆、駁回上訴之理由：原審以被告販賣第一級、第二級毒品犯行事證明確，審酌被告知悉毒品危害他人身心，且為法所嚴禁，竟販賣第一級毒品予許勝家、林志宗等2人，助長毒品流通，對社會治安產生危害，考量被告4次販賣海洛因，其單次最高售價為15萬元，4次總金額為254,000元，已達中盤以上之規模，不法程度明顯高於一般常見之街頭藥腳零星交易。被告4次販賣甲基安非他命之對象均為其女友陳珮盈，且是應陳珮盈解癮要求始出售，各次販賣金額均僅1,000元，數量亦非多，被告販賣第二級毒品部分之犯罪動機及犯罪情狀與大規模交易之毒梟有別。被告犯後坦承全部犯行，並未虛耗司法資源，對於譯文中未提及毒品交易關鍵字之如附表編號3之犯行，也坦承犯罪，堪認有真摯悔悟之意，其犯後態度可為有利之考量，並慮及被告自陳國中畢業、勉持之家庭經濟狀況、現年55歲，目前確定之另案刑期預計執行至112年（原審卷第227頁），被告未來出監時可能已近老年等一切情狀，分別量處如附表原判決主文欄所示之刑。並考量被告本案所涉販賣毒品之期間約在數個月內，對象為3人，所獲利益非鉅，其行為同質性及責任非難重複程度較高，且被告犯後態度良好及現年55歲，據此考量整體應予非難之程度，被告出獄時可能之年紀及對於未來再社會化之影響，定其應執行之刑為有期徒刑12年。另說明：①扣案之如附表所示C、D行動電話各1支（各含SIM卡1張），係供被告用以聯絡如附表編號6-8所示販賣第二級毒品事宜所用之物，此為被告於原審審理中坦承不諱（原審卷第116頁），且有如附表編號6-8證據出處欄所示之譯文在卷可佐，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。②另未扣案之如附表所示A、B行動電話，固為被告用以聯絡如附表編號1-5所示販賣第一、二級毒品事宜所用之物，然該等行動電話及SIM卡於本案中均未扣案，考量科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常情，估算折舊以後，對照被告經原審所量定應執行有期徒刑12年之刑責，及執行沒收之實際效果以觀，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。③被告就附表編號1-8所示各次取得之販賣毒品價金，為被告所有之犯罪所得，此為被告於原審中所坦認（原審卷第141、142頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。④扣案之海洛因2包、甲基安非他命2包、電子磅秤1台、分裝袋1包（扣押物品目錄表見偵卷㈠第135頁），被告於原審中供稱為供自己另案施用毒品所使用剩下的（原審卷第142頁），且無證據證明與被告犯本案有何關連，爰不予宣告沒收。至扣案之現金85,700元（扣押物品目錄表見偵卷㈠第135頁），為被告所有，然不含被告本案販賣第一、二級毒品所收受之金額，此據被告於原審審理中供述在卷（原審卷第142頁），衡以本案販賣第一級毒品所得價金累計達254,000元，其犯行發生於000年0月00日至同年8月間，相距警方於107年3月12日自被告身上扣得現金，已逾8個月以上，又被告販賣第二級毒品所得款之4,000元，亦無證據可認存在於扣案之現金中，故難認前揭扣案現金為被告本案犯罪所得，無法直接宣告沒收。惟執行檢察官於日後執行如附表所示未扣案之犯罪所得沒收及「追徵」時，可依民事混同法理，就此部分扣案之等值現金為「追徵」。另扣案之被告所有ASUS廠牌行動電話1支、黑色wifi分享器1台及陳珮盈所有之其他行動電話5支、白色wifi分享器1台等物（扣押物品目錄表編號3-10，見偵卷㈠第145、147頁），亦無證據證明與本案有何關連性，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。被告上訴意旨略以：㈠被告數次販賣毒品之行為屬集合犯，僅論以一罪；㈡依司法院釋字第775號解釋意旨，在刑法第47條第1項關於累犯加重其刑之規定修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，被告前案乃施用毒品或竊盜罪行， 本案所犯之販賣毒品罪，其罪名、犯罪情節及罪質，尚非 相同 ，若依刑法第47條第1項規定加重其刑，未免過苛；㈢被告已年55歲，若科處較長之自由刑，將使無期徒刑與有期徒刑之界線趨於模糊，讓人毫無希望的長期監禁，無異構成酷刑，且失去刑罰教化、使犯罪行為人重返社會之意義，請於定應執行刑時，從輕量刑；㈣被告於警詢時供出毒品來為「黃冠福」，符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定，請依該條項規定減刑云云。惟查：

一、按行為人如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實施而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，則屬刑法修正前所規定之連續犯，於連續犯刪除後，則應分論併罰。至於刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪（最高法院109年度台上字第183號判決意旨參照）。被告販賣第一級、第二級毒品之行為，各次犯行均為獨立可分，並無獨立性極為薄弱而難以強行分開之情形，而無集合犯之適用，應予分論併罰。被告此部分所辯，自無足採。

二、本案並無司法院釋字第775號解釋所指個案應量處最低法定刑，卻無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，經裁量後，本院認被告受毒品、竊盜案之前案執行完畢後，仍再犯本案販賣毒品罪，可見刑罰反應能力薄弱，有依累犯規定加重其刑之必要，故除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不予加重外，其餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑，已如上述，被告辯稱不應依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦無理由。

三、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，為被告量刑及定應執行刑之基礎，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，被告上訴指摘原判決量刑及定應執行刑不當，尚無可採。

四、新北市政府警察局永和分局偵查隊偵查佐陳怡瑞於107年3月間偵辦被告涉嫌販賣毒品案件，經被告於107年3月12日、19日向員警供述毒品來源係向「金龍龍」、「阿基」、「林峰瑩」、「劉董」、「黃冠福」、「魯曼君」、「陳清華」、「賴世凱」等人所取得，經查明上開部分人員相關身分，並按被告提供資訊前往相關犯嫌藏匿處所進行勘察，惟均未有發現渠等活動情形或犯罪事證；另調閱被告提供上手持用門號，亦且無法掌握渠詳細現居或藏匿地點，是以未有查緝相關毒品上游或共犯到案之情形，有新北市政府警察局永和分局109年1月6日新北警永刑字第1083831552號函附之職務報告可憑（本院卷第247、249頁），是本件被告雖曾於偵查中供出毒品之來源，但並未因而查獲其他共犯或正犯，與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之要件不符，被告請求依該條項之規定減輕其刑，亦無理由。是被告執此指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周懿君提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。