臺灣高等法院108年度原上訴字第52號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度原上訴字第52號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

彭思佩

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院 107年度金訴字第58號，中華民國108年1月10日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方檢察署107年度偵字第15090、15881、23691、2779

8號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、彭思佩與潘心傑（綽號双豪，業經本院判處罪刑在案）、魏浩全（綽號阿全，業經原審判處罪刑暨諭知緩刑，未上訴而確定）意圖為自己不法之所有，基於參與犯罪組織、3 人以上冒用公務員名義共同犯詐欺取財之犯意，與余斌銓（綽號小斌，另由檢察官偵辦）加入真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿軍」、「大鈞」之成年人所屬之詐欺集團，於107年5月8 日12時許，由自稱檢察官黃敏昌之詐騙集團成員撥打電話予林麗卿，佯稱林麗卿涉嫌刑事案件、財產須由地檢署公證科代為保管，致林麗卿陷於錯誤，前往新北市三重區中山路郵局（新北市○○區○○○道 0段00號），匯款新臺幣（下同）1,770,000 元至魏浩全之台新國際商業銀行（下稱台新銀行）帳戶（帳號詳卷）內。林麗卿復依自稱檢察官黃敏昌之詐騙集團成員指示，於同日13時13分許，在新北市○○區○○○路000號 7-11便利商店內，由不詳詐欺集團成年成員傳真如附表一編號1 所示之「台北地檢署公證科收據」偽造公文書1 張予林麗卿而行使之，足以生損害於臺灣臺北地方檢察署對於職務執行之公信力及對於公文書管理之正確性。嗣魏浩全依余斌銓、潘心傑、彭思佩之指示，身著深色西裝，向台新銀行行員佯稱「因餐廳生意不好，要頂讓給林麗卿，1,680,000元是頂店費用」等情，於107 年5月9日9時許，在桃園市○○區○○路000 號春日商務旅館（下稱春日旅館）前，由彭思佩駕駛車牌號碼 0000-00號之自用小客車，搭載魏浩全前往桃園市○○區○○路00號台新銀行，經彭思佩持其所有之手機致電與詐欺集團成員綽號「阿軍」之成年人與魏浩全聯繫告以犯罪手法後，於9 時28分許，由魏浩全臨櫃提領其上開台新銀行帳戶內之 1,680,000元現金，裝入紙袋後，其復依彭思佩來電指示，於同日10時許，在桃園市蘆竹區中正路109 巷將該款交付予彭思佩；彭思佩復指示魏浩全，於同日10時17分許，前往桃園市○○區○○路00號7-11便利商店ATM提領其上開台新銀行帳戶內共 90,000元，待魏浩全提款完畢後，彭思佩駕駛上開車輛前往上開7-11旁，向魏浩全收取林麗卿剩餘匯款90,000元，並要求魏浩全刪除手機內與其之通話紀錄及訊息，彭思佩嗣於同日下午某時，前往桃園市蘆竹區五酒桶山附近某處將 1,770,000元回水給綽號「阿軍」者。潘心傑復於107 年5月9日11時許，駕駛車牌號碼 0000-00號自用小客車搭載魏浩全，前往桃園市蘆竹區光明路全家便利商店，向余斌銓派來不詳之人收取潘心傑招募車手之報酬20,000元，及魏浩全擔任車手之報酬40,000元。嗣林麗卿發覺有異，報警處理，而為警循線查獲魏浩全、彭思佩，並扣得附表一所示之物及彭思佩所有供上開犯罪聯繫所用如附表二所示之手機。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送、林麗卿訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告彭思佩均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告彭思佩於原審及本院中均坦承認罪，核與證人即告訴人林麗卿、證人羅承瀚於警詢及偵查中之證述相符，且有告訴人林麗卿蘆洲區農會帳戶歷史交易紀錄、第一銀行帳戶存摺明細、107 年5月8日郵政跨行匯款申請書、同案被告魏浩全台新銀行帳戶之客戶基本資料及交易明細紀錄、新北市政府警察局三重分局107年5月14日、107年5月21日、107年7月23日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、同案被告傅保清向告訴人林麗卿取款及搭車逃逸之監視錄影翻拍照片、同案被告魏浩全台新銀行臨櫃提款、超商提款及搭車逃逸之監視錄影翻拍照片、車牌號碼0000-00號、076-JZ R號、0000-00號、車牌號碼0000-00號車輛資料、107年度刑保管字第1433號扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局數位鑑識報告等在卷可稽，且有附表一編號1 所示之偽造公文書、附表二編號1 所示之手機扣案可憑，足認被告前揭任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）公印文、印文、公文書之認定：

1.刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而言；所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官印及其印文；又按公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年度台上字第3155號刑事判決意旨參照）；與我國公務機關名銜不符之印文，難認為公印文（最高法院84年度台上字第6118號判決意旨參照）。查如附表一編號1 所示公文書上之偽造「台灣台北地方法院」印文，其全銜內容與我國公務機關名銜相符，應認屬刑法第 218條所規定之公印文。至該文書蓋有偽造之「檢察官黃敏昌」印文，僅屬機關內部職員之職章或簽名章作成之印文，自無從認定為依印信條例所規定製頒之印信，與公印之要件不符，應僅屬普通印文。前述公印文、印文從卷內所附之影本判斷，其墨色及墨色覆蓋之痕跡顯示均非蓋印而成，尚難認有另行偽造公印或印章而蓋印之情事。

2.刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。又行使影本，作用與原本相同，偽造公文書後，持以行使其影本，偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，應論以行使偽造公文書罪（最高法院70年台上字第1107號判例參照）。查如附表一編號1 所示之偽造文書，形式上已表明係由臺灣臺北地方檢察署所出具，其內容又與刑事案件相關，自有表彰該機關公務員本於職務而製作之意，縱該文書所使用之機關名稱與各該機關之正式全銜並不相符，法律用語亦非全然正確，惟一般成年人苟非熟稔行政系統組織或法律事務，實不足以分辨該機關單位或文書內容是否真實，確有誤信前述文書係公務員職務上所製作之危險，自屬偽造之公文書無訛。

（二）所犯罪名：核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上冒用公務員名義共同犯詐欺取財罪。被告彭思佩於自加入本案詐欺集團之期間內，分別與魏浩全、「阿軍」、「大鈞」等人互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（三）參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪之競合：

1.行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。再加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。

2.被告所為，係以一行為同時觸犯組織犯罪防制條例第3 條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第216 條、第211條之行使偽造公文書罪、刑法第339 條之4第1項第1款、第2款之3 人以上冒用公務員名義共同犯詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上冒用公務員名義共同犯詐欺取財罪。

3.按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。本案既從一重論以刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上冒用公務員名義共同犯詐欺取財罪，即不再依組織犯罪防制條例第3條第3項對被告諭知強制工作，併此敘明。

（四）累犯：被告前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度交簡字第2793號判處有期徒刑3月確定，於104 年3月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，是其於受徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，本應依刑法第47 條第1項規定，加重其刑。惟若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自司法院釋字第775號解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋參照）。是被告前開執行完畢之公共危險案件，與本案所犯加重詐欺罪，並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，考量本案情節被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、不另為無罪諭知部分：

（一）被告涉犯洗錢罪嫌部分：

1.公訴意旨另略以：被告如事實欄所示之行為，另構成洗錢防制法第2 條第1款、第14條第1項之洗錢罪等語。

2.按洗錢防制法係以防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流透明，強化國際合作為立法目的，此觀該法第1 條自明。其立法說明（依委員尤美女等三人所提修正動議通過）亦指出「……非法金流利用層層複雜的各種名目、態樣，而移轉、分散至跨國不同據點，取得形式上合法來源的樣態以躲避追緝，……打擊犯罪除正面打擊，更重要的應自阻斷其金流著手，包括金流透明化之管制及強化洗錢犯罪之追訴，才能徹底杜絕犯罪」等語（見立法院公報第105卷第100期院會紀錄第77、78頁），申言之，洗錢防制法之立法目的，係在防制特定犯罪不法所得之資金或財產，藉由洗錢行為轉換成為合法來源之資金或財產，切斷資金與當初犯罪行為之關聯性，隱匿犯罪行為或該資金不法來源或本質，使偵查機關無法藉由資金之流向追查詐欺犯罪者。是提供帳戶予他人使用是否構成洗錢行為，依前述說明及同法第2條第2款之規定，應以其在金流方面能否「掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者」，切斷資金與當初犯罪行為之關聯性而定。

3.一般針對不特定多數人行騙之詐欺集團，所供被害人將款項匯入之帳戶，乃為該詐騙集團「取得」犯罪所得之手段，被害人發覺受騙後，即能立即指證其所匯入之特定帳戶，此部分之金流透明易查，在形式上無法合法化其所得來源，是該帳戶顯不能達到掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源之作用；又詐騙集團不論是自該帳戶再轉匯入其他帳戶，抑或由車手臨櫃或至自動櫃員機提領現金，均可透過該帳戶之交易紀錄得知犯罪所得之去向，當非洗錢防制法第2條第2款所定之洗錢行為甚明。

4.被告所為，係由共犯即同案被告魏浩全提供帳戶收取詐欺所得款項後提領出來轉交詐欺集團上手，然核此所為實屬將從事詐欺取財之犯罪所得置於本案詐欺集團實力支配下之舉，並非於知悉他人實施詐欺取財後，另基於掩飾、隱匿犯罪所得之犯意，而為上揭提供之行為應視為詐欺取財犯罪行為分擔之一部，尚無事證足認被告有何洗錢之犯行，尚難併依洗錢罪論處，此部分不能證明被告犯罪，本應諭知無罪，惟此部分與前開經認定為有罪之部分，屬想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

（二）被告涉犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪嫌部分：

1.公訴意旨另略以：被告如事實欄所示之行為，另構成刑法第339 條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪等語。

2.按刑法第339 條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。換言之，所謂「不正方法」，係指對自動付款設備為「冒充本人」之類似詐欺行為而言，則苟係使用金融帳戶申辦者本人所提供之提款卡，而由自動付款設備取得帳戶內之金錢，因不存有「冒充本人」之不法要素，即與前揭條文「不正方法」之構成要件有別，要無成立該罪之餘地。

3.告訴人於107年5月8日12時許，受騙匯款至共犯即同案被告魏浩全所有之上開台新銀行帳戶後，由同案被告魏浩全於翌日9 時28日許在桃園市○○區○○路00號台新銀行，臨櫃提領其所有上開台新銀行帳戶內之款項，復於同日10時17分許，在桃園市蘆竹區中正路87號7-11便利商店 ATM提領其上開台新銀行帳戶內之款項，是被告基於三人以上冒用公務員名義共同犯詐欺取財之犯意，由同案被告魏浩全提供其所有之上開台新銀行帳戶予本案詐欺集團使用，其係提領自己帳戶內之款項，自非使用「冒充本人」之不正方法，揆諸前揭說明，與刑法第339 條之2第1項之構成要件即有未合，不能遽以該罪相繩，此部分不能證明被告犯罪，本應諭知無罪，惟此部分與前開經認定為有罪之部分，屬想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、撤銷改判及科刑審酌部分：原審認被告所犯罪證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：

（一）按已受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第12款定有明文。起訴書所載此部分犯行，被告另構成刑法第339 條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪嫌，惟原判決理由均未敘明被告是否構成該條項之犯行，雖被告不構成此部分罪名，惟公訴人認此一加重詐欺行為，與其所犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財行為間具有想像競合犯之裁判上關係，故原判決就此部分係屬漏未判決，容有已受請求之事項未予判決之違誤，且原審判決事實欄復認定被告有此部分之犯意，亦有未合；（二）按刑法第47 條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文及解釋理由書參照）。原判決有罪部分雖認定被告為累犯，然未敘明被告行為以何惡性而應據以加重其刑之具體事由，僅以其曾受有期徒刑之執行完畢後5 年內故意再犯本案，而逕依刑法第47條第1項規定，加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符，有違罪刑相當原則，核有未當。檢察官上訴意旨以被告雖與告訴人調解成立，然迄今未履行調解條件，態度不佳，且其惡性較重，指摘原判決量刑過輕等語，惟原判決於量刑時，業已審酌包含被告於調解後未依調解內容實際給付款項之情狀，且其嗣於本院審理後於108年11月5日匯款13,000元予告訴人於調解筆錄所指定之帳戶（見原審卷第611頁調解筆錄），有匯款單在卷可佐（見本院卷第444頁），是檢察官此部分上訴為無理由，惟原判決有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯之年，有相當之工作能力，竟不思以正當途徑賺取生活所需，明知當前詐欺集團橫行，政府窮盡心力追查、防堵，且大眾傳播媒體更屢屢報導民眾被詐欺之新聞，竟於事實欄所載之時間，加入本案詐欺集團，並以事實欄所示方式，擔任詐欺集團回水之重要角色，由同案被告魏浩全提供其所有上開台新銀行帳戶以收取向告訴人詐得款項後，指使其提領鉅額現金轉交詐欺集團上手，使告訴人無從追回被詐款項，而共同分擔詐欺犯行，恣意侵害他人之財產權，並考量被告前未曾有加入詐欺集團詐欺之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，且其於原審自承受有高中畢業之教育程度，從事過餐飲服務業，目前從事保險業，與奶奶同住，兼衡被告犯後於警詢、偵查中均否認犯行，嗣於原審審理最後陳述時始改口坦承犯行之犯後態度，耗費司法資源，且與告訴人調解成立後，原承諾願給付告訴人59萬元，自108 年1月26日起匯款按月匯款1萬元至告訴人指定之帳戶，卻遲至本院審理後始於108年11月5日僅匯款13,000元，有匯款單在卷可佐等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

五、沒收部分：扣案如附表一編號1所示之偽造公文書傳真本各1紙，既已交付予告訴人林麗卿收受，則該物已非屬被告彭思佩及共犯所有，是該偽造公文書，已非屬被告彭思佩或其他共犯或該詐欺集團其他成員所有之物，自不得依刑法第38 條第2項前段規定宣告沒收，僅附表一「沒收之物」欄編號1 所示之偽造公印文、印文，不問屬於犯人與否，皆應依刑法第219 條規定，予以宣告沒收。扣案如附表二所示之手機，為被告自承為其所有供其與魏浩全、綽號「阿軍」之詐欺集團成員上揭犯罪聯繫所用（見本院卷第440頁），應依刑法第38條第第2項之規定，併予宣告沒收。另其犯罪後因無證據證明被告有因而取得任何報酬，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第l項後段，刑法第11 條前段、第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第219條、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

中華民國刑法第211 條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216 條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。