臺灣高等法院108年度重金上更一字第1號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　108年度重金上更一字第1號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊子穎

即被告

林宥妤

共同選任辯護人

李岳洋律師

　　　　　　白子廣律師

上列上訴人等因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣新北地方法院103 年度原金訴字第1 號，中華民國105 年6 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署103 年度偵字第6140號、第15226 號、第26616 號、第26617 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，更行判決如下：

主文

事實

一、徐鳴濤（綽號「濤哥」）與張涵玉（綽號「明明」）係男女朋友；楊惠勝（綽號「小張」、「掰估」）及林宥妤（綽號「小君）、陳泓霖（綽號「阿全」、「全哥」）及楊引婷（綽號「小婷」、「艾姊」）、蔡麗萍（綽號「阿母」、「小萍」）及郭常健、楊定叡（綽號「勾勾」、「天耀」、「睿又」）及林思嫺（綽號「阿姨」），分別係夫妻關係；楊定叡係楊惠勝、楊子穎（綽號「萬人迷」、「拜妹」）之兄長；林思嫺（起訴書誤載為林思嫻）、林孜庭（原名林秋妙，綽號「妙妙」）、林首旭（綽號「弟弟」）分別係林宥妤（綽號「小君」）之胞姊、胞妹、胞弟。徐鳴濤、陳泓霖、楊引婷、楊定叡（以上4 人均經判處罪刑確定）、楊惠勝（經臺灣新北地方檢察署發布通緝）、楊子穎、林宥妤等人均明知未經金融監督管理委員會之許可取得期貨商資格，不得經營期貨交易業務，竟未經申請許可，共同意圖營利，基於非法經營期貨交易業務之犯意聯絡，自民國102 年1 月（起訴書誤載為2 月）間起，先後在林宥妤所有新北市○○區○○街0 號（後遷至新北市○○區○○路0 段00號0 樓、00之0號0 樓）及楊引婷所有新北市○○區○○路0 段000、000之0號0樓等處，成立未經設立登記之地下期貨公司，對外自稱「中信」、「東森」、「富達」、「日盛」、「全勝」、「第一」、「非凡」、「全國」、「鴻富」、「大勝」、「群富」、「日盛」等不特定名稱之期貨投資公司，並使用名為「勁力理財教學網」、「主力理財教學網」、「巨浪理財教學網」等非法期貨網路交易平臺，招攬民眾投資。由徐鳴濤、楊惠勝、陳泓霖等人提供營運資金，並由徐鳴濤負責經營，楊定叡、林宥妤、楊引婷等人則協助徐鳴濤處理公司業務，楊子穎則為會計，負責處理帳務、製作薪資明細、股東權益報表、營運報表及資金調撥等業務。徐鳴濤另聘僱與之具有犯意聯絡之蔡麗萍（102年5、6月間加入）、張涵玉（102年2月間加入）、侯佩珊（102年3、4月間加入）、林惠嬌（102年2月底加入）、吳懿庭（102年2月間加入）、黃曉仙（102年9月間加入）、陳彥妤（103年2月5日加入）、李為謙（103年1月間加入）、楊登貴（102年間加入）、莊昕喬（原名莊鉯喬，102年2月間加入）、黃嘉玲（102年2月間加入）、王俐文（102年2月間加入）、蘇建忠（102年1月間加入）、陳俊宇（102年間加入）、蘇建豪（102年4、5月間加入）、林思嫺（102年1月間加入）、林孜庭（102年1月間加入）、林首旭（102年6月間加入）等人（以上18人均經判處罪刑確定）為員工，對外以無須繳交保證金為誘因，撥打電話招攬不特定客戶卜宏鎮、呂全祿、陶昱璋、洪建雄、簡士雄、陳泓陸、吳遠明、李素珍、陳茉莉、江美誼、黃憲忠、陳翔泰、陳政鵬等人，並協助該等客戶於前揭網路交易平臺完成期貨下單開戶程序，再告知該等客戶前揭網站登入之帳號、密碼，供該等客戶在前揭網站下單投資當日之國內外期貨（包括臺灣股價指數期貨、道瓊工業平均指數期貨、黃金牌價期貨、輕原油期貨、歐元期貨、日圓期貨、那斯達克指數期貨、恆生指數期貨、金融期貨、電子期貨等金融商品）。然該地下期貨集團實際上並未將客戶之買賣下單至合法期貨交易市場，係與客戶以買空、賣空、當日沖銷之方式結算損益，原則上均於當日以上開金融商品之漲、跌點數為計算標的，交易以「口」為單位，由不特定之客戶撥打電話或利用前揭網站下單確認價位、空單或多單及口數，每筆交易先由該地下期貨集團向客戶收取手續費，分為大、中、小台，手續費為新臺幣（下同）200至40元不等，若客戶下單買「多」，而所購買之期貨指數上漲，即依大、中、小台不同，以下單時與賣出時之差額點數乘以200至50元為每口所取得之收益款項；倘客戶購買之期貨指數下跌，則其差額點數乘以200至50元而計算出之金額即為客戶每口所損失款項。若客戶下單買「空」，其收益與損失方式則反之。該地下期貨集團並使用附表三所示金融機構帳戶，作為與客戶匯出、匯入款項、員工薪資匯款或存放參與經營本案地下期貨所得之用。嗣於103年2月20日，經警分別至新北市○○區○○街0號、金城路0段000、000之0號0樓、新北市○○區○○路0段00號0樓、00之0號0樓、徐鳴濤位在新北市○○區○○街00之0號0樓居處、蔡麗萍位在臺北市○○區○○街000號0樓居處、林宥妤位在新北市○○區○○街0號0樓居處等地執行搜索，扣得如附表一所示供犯罪所用之物，並經檢察官函囑相關金融機構查扣如附表三所示帳戶之餘額（見附表三「查扣金額」欄所示），而悉上情。

二、案經內政部警政署移送及法務部調查局北部地區機動工作站報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍與證據能力

一、本件同案被告郭常建、陳彥妤業經原審判處罪刑確定，同案被告徐鳴濤、陳泓霖、楊引婷、楊定叡、黃嘉玲、陳俊宇、林思嫺、林孜庭、林首旭、蔡麗萍、張涵玉、侯佩珊、吳懿庭、楊登貴、莊昕喬（原名莊鉯喬）、王俐文、蘇建忠、蘇建豪、林惠嬌、黃曉仙、李為謙等人，經本院前審判處罪刑後，被告徐鳴濤、陳弘霖、楊定叡、林惠嬌以外之人，均未據提起上訴而告確定，被告徐鳴濤、陳泓霖、楊定叡、林惠嬌、林孜庭等人不服而提起第三審上訴（被告林孜庭嗣撤回上訴），亦經最高法院駁回上訴而告確定，此有相關判決書在卷可參。從而，本院審理範圍僅為最高法院撤銷發回之上訴人即被告楊子穎、林宥妤（下稱被告2 人）部分。又臺灣新北地方檢察署前就該署105 年度偵字第15714 號移請本院前審併辦部分（本院前審卷二第151 至156 頁），係就同案被告蘇建忠部分移請併案審理，核與被告2 人無涉。又為求行文簡便，關於被告2 人以外之前揭同案被告，以下均不另冠「同案被告」之稱謂。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2 人以及辯護人均同意作為本案證據（本院卷一第112 頁背面至136 頁；本院卷二第11至36頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、徐鳴濤自102 年1 月間起，先後在被告林宥妤所有新北市○○區○○街0 號（後遷至新北市○○區○○路0 段00號0 樓、00之0號0樓）及楊引婷所有新北市○○區○○路0段000、000之0號0樓等處，成立未經設立登記之地下期貨公司，對外自稱上開不特定名稱之期貨投資公司，並使用前揭非法期貨網路交易平臺，招攬民眾投資；由徐鳴濤負責經營，楊定叡、楊引婷、被告林宥妤協助處理公司業務，被告楊子穎則為會計，負責處理帳務、製作薪資明細、股東權益報表、營運報表及資金調撥等業務；徐鳴濤另聘僱與之具有犯意聯絡之黃嘉玲、陳俊宇、蔡麗萍、張涵玉、侯佩珊、林惠嬌、吳懿庭、黃曉仙、李為謙、楊登貴、莊昕喬、王俐文、蘇建忠、蘇建豪及陳彥妤為員工，對外以無須繳交保證金為誘因，撥打電話招攬不特定客戶，並協助該等客戶於前揭網路交易平臺完成期貨下單開戶程序，再告知該等客戶前揭網站登入之帳號、密碼，供該等客戶在前揭網站下單投資當日之國內外期貨（包括臺灣股價指數期貨、道瓊工業平均指數期貨、黃金牌價期貨、輕原油期貨、歐元期貨、日圓期貨、那斯達克指數期貨、恆生指數期貨、金融期貨、電子期貨等金融商品）。然該地下期貨集團實際上並未將客戶之買賣下單至合法期貨交易市場，係與客戶以買空、賣空、當日沖銷之方式結算損益，原則上均於當日以上開金融商品之漲、跌點數為計算標的，交易以「口」為單位，由不特定之客戶撥打電話或利用前揭網站下單確認價位、空單或多單及口數，每筆交易先由該地下期貨集團向客戶收取手續費，分為大、中、小台，手續費為200至40元不等，若客戶下單買「多」，而所購買之期貨指數上漲，即依大、中、小台不同，以下單時與賣出時之差額點數乘以200至50元為每口所取得之收益款項；倘客戶購買之期貨指數下跌，則其差額點數乘以200至50元而計算出之金額即為客戶每口所損失款項。若客戶下單買「空」，其收益與損失方式則反之。嗣經警搜索扣得如附表一所示之物，並經查扣附表三「查扣金額」欄所示帳戶餘額等情，業據被告楊子穎於歷次審理、被告林宥妤於本院審理中坦認不諱（原審卷三第211頁背面；本院前審卷五第345頁；本院前審卷六第248、249頁；本院卷一第112頁；本院卷二第38頁），核與徐鳴濤、陳泓霖、楊引婷、楊定叡、黃嘉玲、陳俊宇、林思嫺、林孜庭、林首旭、蔡麗萍、張涵玉、侯佩珊、吳懿庭、楊登貴、莊昕喬、王俐文、蘇建忠、蘇建豪、林惠嬌、黃曉仙、李為謙等同案被告及卜宏鎮、呂全祿、陶昱璋、洪建雄、簡士雄、陳泓陸、吳遠明、李素珍、陳茉莉、江美誼、黃憲忠、陳翔泰、陳政鵬、楊欣蓓、金聖文、余鈺祥等人之供證情節大致相符，並有附件所示證據資料、扣案如附表一所示供犯罪所用之物及附表三「查扣金額」欄所示帳戶餘額可資佐證。足認被告2人之任意性自白應與事實相符，堪可採信。

二、被告楊子穎雖於原審辯稱其所為僅構成刑法賭博罪，而非違反期貨交易法云云。惟查：

㈠按期貨交易法第3 條第1 項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約、槓桿保證金契約（108 年1 月16日修正公布增列「交換契約」、「其他類型契約」及前述所有契約組合之交易），足見期貨交易應係一種契約關係。其中所稱「依其他期貨市場之規則或實務」，係指於營業場所（店頭市場）進行之交易；所稱「期貨契約」，依同條項第1 款規定，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約。故期貨交易法所規範之期貨交易，涵蓋集中交易市場及店頭市場、合法及非法業者所從事之任何衍生性商品交易。又期貨交易法第56條第1 項所稱期貨商經營之期貨交易業務，依期貨商設置標準第8 條第1 項規定，包括期貨經紀業務及期貨自營業務等兩種。若從事接受客戶之委託，為客戶辦理開戶，並以客戶名義，依客戶所委託內容執行期貨交易者，係屬經營期貨經紀業務；若以自己之名義，並為自己之計算而自為期貨交易之一方者，則屬經營期貨自營業務。而期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立。若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許，此觀期貨交易法第56條規定即明。以「臺灣股價指數」之期貨交易為例，應係從事臺灣期貨交易所上市商品臺灣股價指數期貨交易契約，客戶應與經金融監督管理委員會許可並發給許可證照之期貨商簽訂受託契約始得進行期貨交易，需繳交之費用及成本，包含原始保證金、手續費及期貨交易稅。而從事俗稱「空中交易」之非法期貨交易，通常係透過傳單、網站或熟人介紹等方式招攬客戶，由客戶依上開資料所載電話聯絡，並傳真身分證影本及銀行存款帳戶資料予違法業者辦理開戶，經審核通過後，客戶被告知入金帳戶；客戶入金後，依據違法業者提供之下單代號以電話下單，約定以委託後一定期間之臺灣股價指數期貨價格為委託價位，客戶輸贏以該商品實際成交價格為準，每日收盤後以現金結算損益。故未經許可擅自以前開商品為標的接受期貨交易人從事開戶、受託、執行結算交割等期貨交易或逕為期貨交易之相對方者，即係違法經營期貨交易業務。

㈡被告2 人與其他同案被告及共犯經營本件地下期貨交易方式，係以當日之國內外期貨（臺灣股價指數期貨、道瓊工業平均指數期貨、黃金牌價期貨、輕原油期貨、歐元期貨、日圓期貨、那斯達克指數期貨、恆生指數期貨、金融期貨、電子期貨等金融商品）作為交易下單之標的，以「口」為其計算單位，並以該期貨指數每升降一點為200 至50元（區分大、中、小台）結算損益，每口收取手續費200 至50元，提供網路交易平臺供客戶下單，客戶若預期指數上漲，可選擇下「多單」，客戶若預期指數下跌，可選擇下「空單」，客戶下單後，再以下單時之指數成交價格作為基準計算成交口數及交易點數，每日收盤結算損益，並提供金融帳戶供客戶結算匯款之用，依渠等交易方式、標的、損益結算方式均與正常期貨交易相類，足認其等所為顯屬從事期貨交易業務至明。又提供期貨商品供交易人從事交易並予撮合交易，乃屬經營「期貨交易所」業務，故「撮合交易」非屬期貨商之業務，被告2 人係非法經營期貨商業務，自無以「撮合交易」為構成要件；既係經營地下期貨交易業務，自然不可能至臺灣期貨交易所下單，亦無由收取期貨交易稅，也可以不收取交易保證金。且交易人之所以捨合法期貨市場而冒險參與地下期貨交易，主要是受地下期貨不用收取保證金、手續費較便宜、不需繳交期貨交易稅且可見價成交等因素吸引，本案經營本案地下期貨，對外招攬客戶投資，亦係以此為誘因，此據卜宏鎮（第6140號偵查卷一第2 頁背面；第15226 號偵查卷二第43頁）、呂全祿（第6140號偵查卷一第2 頁背面）、陶昱璋（同上卷第19頁）、簡士雄（第15226 號偵查卷二第30頁）、陳泓陸（同上卷第33頁背面）、李素珍（同上卷第50頁）、陳茉莉（同上卷第53頁背面）、江美誼（同上卷第63頁）證述明確。則被告2 人與其他同案被告及共犯雖未至臺灣期貨交易所下單，亦未收取交易保證金及繳交期貨交易稅，仍不得據此謂其等所為非屬期貨交易業務。

㈢而未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨交易，固然均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易，均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為，皆應歸類為賭博。蓋合法期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，預作避險或套利；看多或看空乃繫於參與者對於未來展望之評估，不純然依靠機率，難認概屬「射倖賭博」。而地下期貨如吸納合法期貨市場眾多資金，非惟易於影響合法期貨之正常交易，減少政府之期貨交易稅收，且地下期貨之操盤者，為己身之大量空單或多單，亦會試圖影響現貨指數價格，更易導致股市異常暴漲暴跌；此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同。故未經許可擅自以期貨交易商品為標的接受交易人從事開戶、受託、執行結算交割等期貨交易或逕為期貨交易之相對方者，即係違法經營期貨交易業務，自應依期貨交易法第112 條第3 款（即修正後同條第5 項第3 款）規定處罰（最高法院98年度台上字第1710號、第5277號、100 年度台上字第3052號、101 年度台上字第509 號、第2815號、102 年度台上字第1255號判決，均同此見解）。揆諸上開說明，被告2 人所為確屬非法經營期貨交易業務無訛，尚難僅以賭博罪論處。被告楊子穎於原審所辯，實無足採。

三、被告林宥妤雖於原審否認犯行，僅承認曾將名下金融帳戶、密碼交由被告楊子穎使用，由被告楊子穎進行匯款，及曾依楊定叡指示存、提領或匯出其名下帳戶內款項等事實，並矢口否認有何參與本案地下期貨犯行，辯稱其不清楚楊定叡指示其匯款或提領款項是否與本案地下期貨有關，不記得被告楊子穎使用其帳戶匯款之用途（原審卷三第126 頁正、背面）云云。然查：

㈠被告林宥妤於偵查中供稱：新北市○○區○○街0 號房屋，原本是楊定叡向屋主承租，後來102 年3 月楊定叡向我表示屋主要出售，問我有沒有意願要買，我買下後就讓楊定叡他們繼續使用；合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）北中和分行帳戶0000000000000 帳號為我所使用的帳戶，帳戶內有以「版」、「版費」等名義進行交易，是楊定叡託我以這些名義匯出款項，至於用途及對象我都不清楚，「版」、「版費」就是經營地下期貨網站，向業者承租網版需要的費用，上開帳戶曾與劉浩斌、章秀寧、蔡若凡名下帳戶交易匯款，都是楊定叡叫我匯的，我不清楚款項用途，徐鳴濤於新北市○○區○○路0 段000 之0 號0 樓、新北市○○區○○路0 段00號0 樓所經營地下期貨處所，相關網路線路費是我跟業者余先生聯繫對帳（第15226 號偵查卷二第2 至6 頁）；我曾經請楊子穎幫我匯款，有將我合作金庫帳戶網路連線代號、密碼、第一道匯款密碼、第二道匯款密碼等資料交予楊子穎，我曾經應楊子穎所託，用我中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳號000000000000號帳戶匯款給陳政鵬，我不清楚為何劉浩斌、章秀寧、蔡若凡、林首旭等人帳戶，會匯款到我合作金庫或中信銀行帳戶內（第6140號偵查卷三第141 至143 頁）；我的綽號為「小君」，我與先生楊惠勝先前曾因類似賭博案件被查獲，之後公司由徐鳴濤接手，徐鳴濤接手後也是從事相同事情，就是照著臺指期漲跌的走勢跟客人對賭，客人可以下單買漲或跌，徐鳴濤接手後，若有財務問題會問我如何處理，我會跟他討論（第6140號偵查卷二第142至144 頁）等語。而附表三編號1 、2 、3 所示劉浩斌、章秀寧、蔡若凡帳戶，分別為本案地下期貨所使用人頭帳戶，編號6 所示林首旭帳戶為本案地下期貨用以與客戶對匯後最後轉匯之帳戶，股東權益及員工薪資都是由該帳戶支出（見附表三「認定依據」欄所載）。足認本案地下期貨原先位在新北市○○區○○街0 號之經營處所，係由被告林宥妤所提供；且被告林宥妤名下如附表三編號9 、10所示合作金庫、中信銀行帳戶，確有供匯出或匯入本案地下期貨所得款項（見附表三「認定依據」欄），顯見被告林宥妤與徐鳴濤等人所經營之本案地下期貨，確有行為分擔。

㈡觀諸被告林宥妤所使用門號0000000000號行動電話與侯佩珊所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，可知被告林宥妤曾與侯佩珊討論如何約定本案地下期貨帳戶設定一事。茲略載如下（第6140號偵查卷一第306 頁正、背面）：林宥妤：小艾你在忙嘛？侯佩珊：沒有林宥妤：欸！我跟妳說喔，我剛想了一下這樣約定也不對，因為你讓他去約定，因為他不是主要的帳戶嘛，因為我們現在轉錢不是從A到B，然後就是整筆再轉到合庫對不對？侯佩珊：對！沒錯！林宥妤：那因為他不是…因為大家的錢都不是轉到他身上，所以沒有辦法讓他約定別人的，所以他們還是要約定楊欣蓓跟金聖文對不對？還是不用？侯佩珊：不用！因為如果他們剛剛約定到我剛剛說的那兩個…林宥妤：他就直接匯到合庫去對不對？他就不用再經過中信，中信要轉來轉去。侯佩珊：對！只是說他錢沒有那麼多，對喔！因為到時候那兩個…林宥妤：不是！我的意思是說，因為我們現在就是要金流，金流就是我們要轉來轉去，我們可能要多存一點。侯佩珊：對！林宥妤：所以最好的方法就是不要直接對合庫，你懂嘛？侯佩珊：知道。林宥妤：就是他可能可以先約定可能顏晨紜中信的，顏晨紜，或者是中信的誰誰誰，某某人李力宗之類的，他們可以先這樣約定，然後再由李力宗他轉到…侯佩珊：他們還是會轉到金聖文那邊去阿！林宥妤：對！我們還是這樣轉好了，然後你就指定就是看…要新的4本嘛，你看非凡的就約定非凡的，然後大勝的就約定大勝的，這樣你懂嘛？侯佩珊：喔！就是一樣約定他們原本做的那一本就對了？林宥妤：對，因為約定原本的就好了。侯佩珊：OKOK!那我就直接把4個原本的給濤哥就好啦，因為他再辦出來，4個約定，4個帳號。林宥妤：你再說1次。侯佩珊：把我們4個要換掉的那4個帳號，就是約定那4個嘛對不對？每1個各約定1個。林宥妤：我們要約定…我們要換掉的就不用了嘛對不對？不用了就不能約定他們拉，你懂嘛？侯佩珊：恩！那你說我們非凡的約定…林宥妤：我的意思是說，因為我不知道原本要換，我以為只是多一本備用的。侯佩珊：濤哥說要換掉。林宥妤：所以現在是4本都要換掉。侯佩珊：對！林宥妤：那中信的原本還有誰在用？侯佩珊：你是說現在的嘛？林宥妤：現在中信沒有換掉的，對！侯佩珊：沒有換掉的！我看一下喔林宥妤：金聖文？侯佩珊：金聖文，對！跟那個楊欣蓓還有…林宥妤：李力宗？侯佩珊：唐偉傑（音）林宥妤：還有呢？侯佩珊：然後李翔鴻。林宥妤：翔鴻不能約，翔鴻不是要換掉嘛？侯佩珊：喔！李翔鴻是第一，李翔鴻要換，對！蔡若凡的合庫也沒有，還在。林宥妤：蔡若凡的中信也還在嘛，對不對？侯佩珊：對！林宥妤：不然就你讓那新的4本約定那4個帳號。侯佩珊：就是約定剛剛說的這4個就對了。林宥妤：對，你去排一下。侯佩珊：4本約定1個就好了嘛？林宥妤：對！你想一下怎麼排會比較好。侯佩珊：好！我知道，反正就是不要完全直接對到合庫就對了？林宥妤：對。此部分經侯佩珊證稱：上開譯文是我跟林宥妤的對話，內容是林宥妤叫我請徐鳴濤去做設定，譯文裡所提到的帳戶，我只知道顏晨紜，其他的帳戶是他們在用的（第6140號偵查卷一第350 頁；原審卷五第139 頁）等語。而依上開通訊監察譯文所示，被告林宥妤與侯佩珊討論如何約定帳戶轉帳以製造金流，且通話中所提及金聖文、楊欣蓓帳戶，確為本案地下期貨所使用帳戶（見附表三編號5 、7 「認定依據」欄），益徵被告林宥妤確有參與本案地下期貨帳務款項操作事宜，至為明灼。

㈢被告林宥妤前雖辯稱其未參與本案地下期貨云云，惟觀諸卷附徐鳴濤所使用門號0000000000號行動電話與被告林宥妤所使用門號0000000000號行動電話於102 年5 月29日之通訊監察譯文（第26617 號偵查卷一第73頁）：林宥妤：喂！濤哥。徐鳴濤：妳還在公司嗎？林宥妤：嗯！我現在要進去。徐鳴濤：不用進去。林宥妤：為什麼？徐鳴濤：沒有！今天全國同步！我已經叫他們先下班了，回家再對帳。林宥妤：解決了嗎？徐鳴濤：全國同步啦！在那個…林宥妤：齁！好好好。徐鳴濤：不要進公司啦！我跟阿姨我有跟阿姨講了。我叫他們不要擔心緩緩的回家再去對帳，叫他們都先下班。林宥妤：好好！我知道了！徐鳴濤：講一下，啊！妳看一下，老公有在睡覺嗎？林宥妤：對！他在睡覺。徐鳴濤：好！沒關係，我要看那個監視器，我有叫那個Q仔，我都有分佈好了，叫他們慢慢下班回家睡覺，明天妳再看怎麼樣，妳不要去公司喔！林宥妤：好，我知道了！OK，掰掰。倘被告林宥妤與本案地下期貨經營無涉，徐鳴濤在遇有全國性查緝行動時，何需特別致電提醒被告林宥妤切勿進公司，益見被告林宥妤先前辯稱其未參與本案地下期貨云云，僅係飾卸之詞，洵非可採，應以其於本院之認罪自白，始與事實相符。

四、附表三編號9 、10、12至17、19所示被告2 人之名下帳戶及編號11由被告楊子穎控管之帳戶，於偵查中經查扣之餘額，本院認定均屬本案犯罪所得（理由如附表三「認定依據」欄所示）。被告楊子穎於偵查中辯稱：附表三編號12是我自己的帳戶，我有作股票，本案地下期貨公司有將一些金額匯到陳怡樺帳戶內，陳怡樺的錢又匯到我的帳戶，我發現帳戶內的錢與公司在一起，這帳戶內地下期貨公司只剩幾十萬元，剩下是我的錢（第6140號偵查卷三第67之1 頁）；被告林宥妤則於偵查中辯稱：合作金庫、中信銀行帳戶是我在使用、其內資金有我於第一次經營地下期貨時所賺的錢（第6140號偵查卷三第140 、142 頁）。而附表三編號12帳戶於102 年5 月24日、7 月9 日各有100 萬元、185 萬元繳付股票款之情形，並有繳付會錢、保費、卡費、管理費、定存等費用（第6140號偵查卷查扣存款卷二第153 至156 頁）；附表三編號9 帳戶於本案發生前之101 年12月28日，尚有餘額68,162元、102 年1 月3 日有現金存入1,700,000 元，並有繳付「安麗、健檢、勞健保、工程款、電梯、會議、房租、玉山卡費」等費用（本院前審卷三第93至104 頁；本院卷一第198至206 頁背面）；附表三編號10帳戶於本案發生前之101 年12月28日，尚有餘額903,979 元、102 年1 月2 日分別存入現金20萬元、90萬元、1 月4 日轉帳存入借貸200 萬元、2月8 日存入會錢現金48萬元、2 月22日分別存入現金122,000 元及66,000元、4 月26日轉帳存入黃金出售446,720 元、5 月9 日現金存入360 萬元、5 月28日轉帳存入黃金出售1,328,000 元、5 月31日轉帳存入黃金出售1,111,920 元、6月6 日轉帳存入黃金出售1,575,300 元，並有繳付卡費、房租、網購（銀）、會錢等費用（本院前審卷三第105 至116頁；本院卷一第154 頁背面至159 頁）；附表三編號19帳戶於本案發生前之101 年12月21日，尚有餘額1,055,637 元（本院前審卷三第127 至128 頁；本院卷一第149 頁）。被告楊子穎、林宥妤乃於本院前審執上情辯稱前述帳戶於本案行為前即有相當之餘額，行為期間也有私人的收入或支出情形，不應將查扣時之全部餘額視為犯罪所得云云。然查：

㈠附表三編號12所示被告楊子穎之帳戶，本案行為前即102 年1 月1 日餘額為4,083,649 元（本院前審卷四第31頁），查扣金額則為3,891,264 元，本案行為期間內雖有前述個人收支情形，但附表三編號11帳戶業經認定係供本案犯罪所用之帳戶（見附表三「認定依據」欄），該帳戶總計匯入高達54,922,708元至編號12帳戶，縱使扣除前述被告楊子穎自稱之個人收入，餘款仍遠高於查扣金額；佐以被告楊子穎已不再爭執該帳戶查扣金額均為本案犯罪所得（本院卷一第211 頁背面；本院卷二第11頁），則附表三編號12帳戶之查扣金額3,891,264 元均為被告楊子穎管領之本案犯罪所得，應可認定。又附表三編號13至17所示被告楊子穎之帳戶，其中編號13帳戶之查扣金額僅為31,854元，但先前自編號12帳戶轉帳匯入高達442 萬元（見附表三「認定依據」欄），而編號14至17均為定存帳戶，相關定存款項均係由編號12帳戶所匯入；附表三編號11所示帳戶之名義人雖為陳怡樺，但實際上由被告楊子穎控管，堪認附表三編號11、13至17所示帳戶之查扣金額，同屬被告楊子穎管領之本案犯罪所得。

㈡附表三編號9 所示被告林宥妤帳戶，本案行為前即101 年12月28日餘額為68,162元（本院前審卷四第207 頁），查扣金額為10,417,355元，本案行為期間內雖有前述個人收支情形，但附表三編號1 、2 、3 、6 所示帳戶業經認定係供本案犯罪所用之帳戶（見附表三「認定依據」欄），上揭帳戶總計匯入72,399,507元至編號9 帳戶，縱使扣除前述被告林宥妤自稱之個人收入，餘款仍遠高於查扣金額，遑論部分支出係供共犯健康檢查之用（本院卷一第135 頁），並非個人支出；佐以被告林宥妤已不再爭執該帳戶查扣金額均為本案犯罪所得（本院卷一第217 頁正、背面；本院卷二第11頁），則附表三編號9 所示帳戶之查扣金額10,417,355元均為被告林宥妤管領之本案犯罪所得，應可認定。

㈢附表三編號10所示被告林宥妤帳戶，本案行為前即101 年12月28日餘額903,979 元（本院前審卷四第219 頁），查扣金額為4,447,058 元，本案行為期間內雖有前述個人收支情形，但附表三編號6 帳戶業經認定係供本案犯罪所用之帳戶（見附表三「認定依據」欄），該帳戶總計匯入15,881,118元至編號10帳戶，縱使扣除前述被告林宥妤自稱之個人收入，餘款仍高於前述查扣金額；佐以被告林宥妤已不再爭執該帳戶查扣金額均為本案犯罪所得（本院卷一第217 頁正、背面；本院卷二第11頁），則附表三編號10所示帳戶之查扣金額4,447,058 元均為被告林宥妤管領之本案犯罪所得，應可認定。

㈣附表三編號19所示被告林宥妤帳戶，101 年12月21日餘額為1,055,637 元，102 年1 月3 日餘額為1,050,687 元（本院前審卷四第231 頁），可見本案行為前即101 年12月31日餘額即為1,055,637 元，查扣金額則為4,401,543 元。而附表三編號9 帳戶業經認定係供本案犯罪所用之帳戶，該帳戶先後匯入700 萬元至編號19帳戶（見附表三「認定依據」欄），扣除本案行為前之餘額1,055,637 元後，仍遠高於查扣金額；佐以被告林宥妤已不再爭執該帳戶查扣金額均為本案犯罪所得（本院卷一第217 頁正、背面；本院卷二第11頁），附表三編號19所示帳戶之查扣金額4,401,543 元均為被告林宥妤實際管領之本案犯罪所得，亦可認定。

㈤又附表四所示帳戶之查扣金額300 萬元，係被告林宥妤於本案案發前之101 年2 月14日所轉入辦理定存，無從認定與本案犯罪有關，併此敘明。

五、綜上所述，被告2 人於本院所為之任意性自白，均與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告2 人上揭犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪方面

一、新舊法比較

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

㈡被告2 人行為後，期貨交易法第112 條於105 年11月9 日修正公布、同年月11日施行，參考證券交易法第171 條第1 項規定，並配合刑法之修正，增訂第1 項至第4 項提高期貨內線交易、操縱及詐欺之刑責，並訂定加重、減免刑罰等相關規定；且配合第1 項至第4 項之增訂，刪除原條文第7 款，並將本案所應適用之條文由第112 條第3 款移列至同條第5項第3 款，及酌作文字修正。惟於被告2 人所犯之罪刑並無影響，尚無有利不利之問題，依前開說明，自應逕行適用裁判時之法律，亦即被告2 人違反期貨交易法第56條第1 項不得經營期貨交易業務之規定，應逕行適用修正後即現行法第112 條第5 項第3 款規定論處。

二、核被告2 人所為，均係違反期貨交易法第56條第1 項未經許可經營期貨交易業務之規定，應依同法第112 條第5 項第3款之規定論處。

三、共犯關係

㈠共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。

㈡期貨交易法第112 條第3 款違反同法第56條第1 項之非期貨商不得經營期貨交易業務之罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任。

㈢被告2 人與其他同案被告及楊惠勝等人間，就上揭犯行，有如前述直接或間接之犯意聯絡及行為分擔，且實際參與經營期貨交易業務，應論以共同正犯。

四、按刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪（最高法院107 年度台上字第2502號判決意旨參照）。被告2 人與前述其他共犯自102 年1 月間起至103 年2 月間止，共同非法經營期貨交易業務，就其經營事業行為之性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性，被告2 人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上均應僅成立集合犯一罪。

五、又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告楊子穎、林宥妤非法經營期貨交易業務，危害社會金融秩序，並無犯罪之特殊原因與環境等因素，客觀上不足以引起一般同情。再者，期貨交易法第112 條第5 項之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，被告2 人於本案並無其他刑之加重、減輕事由，依法得宣告之法定最低度刑為有期徒刑2 月（刑法第33條第3 款參照），衡以其等犯罪情狀，更無縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，當無刑法第59條酌減規定之適用。辯護意旨主張本件應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採。

肆、撤銷改判之理由

一、原審認被告2 人之犯罪事證明確，而予論刑，固非無見。惟查：

㈠期貨交易法第112 條第3 款於105 年11月9 日修正移列至同條第5 項第3 款，並於同年月11日施行；修正前、後條文如前述並無新舊法比較適用問題，應逕行適用裁判時即修正後之規定。原審未及審酌適用，尚有未洽。

㈡被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述（最高法院105 年度台上字第388 號判決意旨參照）。法院於科刑時，自應列為刑法第57條第10款「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓、減讓幅度之考量因子。被告林宥妤前於原審否認犯罪，嗣於本院前審、更審均為認罪之陳述，堪認其犯罪後之態度已有正向轉變。原審未及審酌上揭有利於被告林宥妤之量刑因子，所為量刑，難謂允當。

㈢按罰金易服勞役，以1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，但勞役期限不得逾1 年；罰金總額折算逾1 年之日數者，以罰金總額與1 年之日數比例折算，刑法第42條第3 項、第5 項前段分別定有明文。而刑法第42條第5 項前段係規定罰金總額縱以最高金額3 千元折算易服勞役1 日，其期限仍逾1 年，不能依同條第3 項所定折算標準時之辦法，倘所處罰金總額如易服勞役以2 千元或3 千元折算1 日，尚可不逾1 年，即無依上開以比例方法折算罰金總額之必要（最高法院28年上字第1767號判例意旨參照）。原判決關於被告楊子穎共同犯非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑10月，併科罰金40萬元，並諭知「罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算」。但被告楊子穎併科罰金40萬元部分，如易服勞役，依3 千元折算1 日時，即可不逾1 年，自無依刑法第42條第5 項之比例方法折算罰金總額之必要。原判決就此部分罰金如易服勞役，諭知以罰金總額與1 年之日數比例折算云云，自有適用法則不當之違法。

㈣又責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。至於犯罪成立後，共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，仍須本於罪刑法定主義及罪責之原則，各按其實際利得數額負責。且犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收。原判決就附表一編號5 、14、15、54至72以外之非被告2 人所有之犯罪所用之物，於被告2 人罪刑項下一併宣告沒收，尚有未當。又附表三編號9 至17、19所示帳戶始為被告2 人有事實上處分權之犯罪所得，業經認定如前，原判決以附表三編號1 至19所示帳戶內款項，均為被告2 人及其他同案被告或共犯所有之犯罪所得，依共犯責任共同原則，於被告2 人罪刑項下均予宣告沒收（見原判決第3 、46頁）云云，亦有未洽。再者，刑法相關沒收條文已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。而犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第38條第4 項定有明文。原判決僅就附表三所示被告2 人名下或控管之帳戶查扣金額予以沒收，未及適用上揭修正後刑法沒收規定，一併沒收查扣金額之孳息，亦未沒收被告楊子穎之個人部分薪資酬勞（見後述），均有未當。

㈤刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，被告楊子穎上訴請求從輕量刑云云，經核均無理由；被告林宥妤上訴後認罪，請求從輕量刑，則有理由；檢察官上訴指摘原判決漏未就被告楊子穎未扣案之個人薪資宣告沒收部分，則一部有理由、一部無理由（見後述）。原判決關於被告2 人部分復有前述可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。

伍、量刑審酌及緩刑宣告

一、爰審酌被告2 人與其他同案被告及楊惠勝共同經營本案地下期貨業務，對外招攬不特定客戶下單而經營地下期貨業務，已然破壞合法期貨交易管道，進而對國家正常金融秩序造成影響；被告楊子穎擔任會計，於本案犯罪分工之參與程度較深；被告林宥妤非立於主導犯罪之地位，犯後終能坦承犯行；復參酌其等品行、犯罪動機、犯罪手段、參與期間、智識程度及生活狀況（原審卷六第160 頁正、背面；本院卷一第136 頁正、背面）暨於本院更審中不再無謂爭執上揭帳戶查扣金額屬犯罪所得，避免司法資源浪費等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑。

二、宣告緩刑與否之說明：

㈠行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。

㈡被告楊子穎前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其經此次偵審程序後，應已足收警惕之效，本院認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知如主文第2 項所示之緩刑。又斟酌其犯罪情節，為使其於本案從中深切記取教訓，確實明瞭上開所為造成之危害，並協助培養正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告楊子穎應於判決確定後6 個月內向公庫支付如主文第2 項所示之金額。而依刑法第74條第4 項之規定，上開支付公庫內容得為民事強制執行名義；且依同法第75條之1 第1 項第4 款之規定，被告楊子穎違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，法院得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

㈢檢察官、被告林宥妤雖均請求就本案宣告之刑宣告緩刑（本院卷二第40頁），而法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1 項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量（最高法院107 年度台上字第2450號判決意旨參照）。被告林宥妤前因犯賭博罪，經臺灣新北地方法院以101 年度簡字第3995號判處有期徒刑6 月、緩刑2 年確定（下稱賭博前案），緩刑期間自101年10月5 日至102 年8 月4 日，緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，固符合刑法第74條第1 項第1 款所稱「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之緩刑宣告條件。惟被告林宥妤之賭博前案同屬非法經營期貨交易業務，此有該賭博前案之起訴書、判決在卷可參（本院卷二第49至57頁），其於該案緩刑期間內再犯本案（本案行為期間係102 年1 月起至103 年2 月），且同係與其夫楊惠勝共同非法經營期貨交易業務，足見被告林宥妤之法治觀念不足、刑罰反應力薄弱，並無暫不執行刑罰為適當之情形，爰不予宣告緩刑。又刑法第41條第1 項前段所定短期自由刑得易科罰金之要件，必其所犯為最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，並受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以1 千元、2 千元或3 千元折算1 日易科罰金。而期貨交易法第112 條第5 項之法定本刑之有期徒刑部分為7 年以下有期徒刑，被告林宥妤雖受6 個月有期徒刑之宣告，因與刑法第41條第1 項前段規定得易科罰金之要件不符，雖屬不得易科罰金之罪，但依同條第3 項規定，得向檢察官聲請易服社會勞動，附此敘明。

陸、沒收方面

一、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，而期貨交易法並無沒收之特別規定，依前揭說明，應逕行適用沒收新制相關規定。

二、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2 項前段定有明文。新修正刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。而沒收之作用，乃存在於犯罪事實或不法事實中相關不法財產之剝奪，不以有刑事責任為必要，而係以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，亦即，應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，分別為不同之處理（最高法院107 年度台上字第4281號判決意旨參照）。從而，犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院26年滬上字第86號判例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議（六) 、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議（二) 所稱共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，均已經同院107 年7 月17日第5 次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）。本件扣案如附表一編號5 、54至72所示之物，係被告楊子穎所有供實行本案犯罪所用之物；附表一編號14、15所示之物，則係被告林宥妤所有供實行本案犯罪所用之物。依上揭說明，應依刑法第38條第2 項前段規定，各對被告楊子穎、林宥妤宣告沒收。又附表一編號5 、14、15、54至72以外之扣案物，業經本院前審於其他同案被告案件中宣告沒收確定，無須再於本案宣告沒收；附表二所示扣案物部分，因無證據證明為本案被告、共犯所有或與本案有關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

三、又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。而責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。至於犯罪成立後，共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，仍須本於罪刑法定主義及罪責之原則，各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，況且已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要。所謂實際利得數額，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」；共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第1733號判決意旨參照）。倘共同正犯間之犯罪所得於扣案時尚未實際分配，但係由共同正犯之一人或數人實際管理，該部分犯罪所得應視為該一人或數人有事實上處分權之犯罪所得。經查：

㈠扣案如附表三編號9 、10、19所示被告林宥妤名下帳戶及編號11至17所示被告楊子穎名下或由其管領帳戶之遭查扣金額，均屬被告2 人與其他共犯就本案之個人（被告楊子穎存入編號12帳戶之薪資）或共同犯罪所得（見附表三「認定依據」欄），依上揭說明，均屬被告2 人可實際支配、有事實上處分權之犯罪所得，應併同孳息部分，依刑法第38條之1 第1 項前段規定，分別對被告楊子穎、林宥妤宣告沒收（見附表三「沒收金額」欄所示）。又扣押金額以外之餘額，帳戶持有人仍可動用，此有中國信託商業銀行108 年4 月26日中信銀字第108224839082559 號函在卷可參（本院卷一第248頁）。茲查上揭帳戶查扣金額之孳息，被告楊子穎部分為36,148元（附表三編號12所示帳戶），被告林宥妤部分則為194,163 元（附表三編號9 、10、19所示帳戶孳息134,024元、47,683元、12,456元之加總），既非在相關帳戶金額之扣押範圍內，難認業經扣案，爰依刑法第38條之1 第3 項規定，各諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表四所示帳戶內款項，係被告林宥妤早於本案案發前，於101 年2 月14日即轉入辦理定存，無從認定與本案有關，爰不予宣告沒收。

㈡被告楊子穎已領得之每月薪資部分：

⒈被告楊子穎辯稱：我於102 年2 月之後不久就加入（原審卷一第11頁背面）；我承認我有拿到酬勞，是徐鳴濤用匯款方式付的，當時應該是用林首旭的帳戶匯到我個人的帳戶（本院卷一第135 頁背面）；102 年3 至7 月份各以現金交收方式取得薪資27,567元、220,910 元、264,472 元、236,387元、393,591 元，我均以現金存入附表三編號12所示帳戶；102 年8 月份之後的薪資，林首旭將我個人及其他人的薪資一起匯入我的合作金庫板新分行帳戶（帳號0000000000000），我將他人薪資匯入對應帳戶內，自己的薪資則匯入附表三編號12所示帳戶，故本院前審判決認定未扣案之犯罪所得2,499,494 元，應已全數在附表三編號12所示帳戶中，不應重複沒收（本院卷一第211 頁背面至214 頁）等語。其中有關薪資給付方式，核與林惠嬌證稱「（這些該給你們的錢，全部是用匯款還是付現？）之前是用付現，後來才改用匯款方式」（原審卷五第87頁背面）等語相符。

⒉而被告楊子穎自102 年3 月至103 年1 月止，業已領得之按月酬勞為：29,502元、220,910 元、264,472 元、236,387元、393,591 元、143,718 元、91,399元、409,619 元、398,323 元、74,773元、236,800 元，合計2,499,494 元，有被告楊子穎製作之獲利表可稽（第26617 號偵查卷一手寫頁碼第37頁），核與卷附股東權益及四組薪資總計表（102 年3 月至103 年1 月）所示「拜妹股東權益」欄位之金額相符（第26617 號偵查卷二第223 至233 頁），上揭薪資明細係由徐鳴濤指示被告楊子穎繕打，業經徐鳴濤、楊定叡證述明確（原審卷五第54、150 頁），被告楊子穎亦不否認上情（原審卷五第158 頁背面），並承認有獲取上揭犯罪所得（本院卷一第135 頁背面、211 頁背面至214 頁；被告楊子穎原稱102 年1 月薪資只拿到27,567元，嗣改稱為29,502元，見本院卷二第39頁）。而被告楊子穎之合作金庫板新分行帳戶先後收受共犯林首旭自附表三編號6 所示合作金庫帳戶（帳號0000000000000 ）匯入以下款項：192,612 元（102 年9月4 日）、74,960元（102 年9 月10日）、10,780元（102年9 月23日）、6,000 元（102 年9 月30日）、422,007 元（102 年10月4 日）、102,000 元（102 年10月7 日）、6,000 元（102 年10月14日）、1,244,736 元（102 年11月5 日）、141,590 元（102 年12月5 日）、916,490 元（102 年12月5 日）、235,201 元（103 年1 月5 日）、820,728 元（103 年2 月6 日），合計4,173,104 元，有合作金庫北土城分行108 年5 月13日合金北城字第108000223 號函附帳戶交易明細、合作金庫板新分行108 年5 月13日合金板新字第1080001478號函附帳戶歷史交易明細在卷可稽（本院卷一第229 至247 頁）；參以附表三編號12所示被告楊子穎之帳戶於102 年3 至8 月間有多筆現金存入之情事（本院卷一第171 頁背面至174 頁），102 年11月5 日、12月6 日、12月15日有來自合作金庫板新分行帳戶之匯入款項100 萬元、100 萬元、2 萬元（本院卷一第177 頁背面至178 頁背面）；暨被告楊子穎辯稱林首旭將其個人及其他人的薪資一起匯入合作金庫板新分行帳戶，其將他人薪資匯入對應帳戶，亦與蔡麗萍證稱係以匯款方式領薪（原審卷五第81頁背面）等語相符之情，則被告楊子穎所稱102 年3 至11月自己的薪資酬勞均已存（匯）入附表三編號12所示帳戶內，縱使金額有所出入，亦難逕認其所言必屬不實。為避免重複沒收之疑慮，爰從有利被告楊子穎而認定上述102 年3 至11月之薪資酬勞，均已在附表三編號12所示帳戶查扣金額中，不再宣告沒收、追徵。

⒊被告楊子穎雖辯稱102 年12月、103 年1 月領得之薪資酬勞77,591元、236,800 元，亦已存入附表三編號12所示帳戶（本院卷一第214 頁背面），即包含在103 年2 月6 日存入之820,728 元（本院卷二第39頁背面），不應重複沒收云云。然依被告楊子穎108 年4 月10日刑事辯護狀附表一所載，林首旭均係於翌月匯入前一個月薪資（本院卷一第214 頁正、背面），但被告楊子穎獲取上揭2 筆薪資後，並無存入附表三編號12所示帳戶之紀錄（本院卷一第214 頁背面）；況被告楊子穎所稱該筆820,728 元匯款係由附表三編號6 林首旭帳戶匯入被告楊子穎之合作金庫板新分行帳戶，並非被告楊子穎收受薪資後轉存附表三編號12所示帳戶，被告楊子穎主張該筆金額中包含102 年12月、103 年1 月份薪資（本院卷一第214 頁背面）云云，顯無所據。再者，附表三編號12所示帳戶於103 年1 、2 月間，有數筆款項匯入被告楊子穎合作金庫板新分行帳戶之紀錄，並無反向之匯入紀錄（本院卷一第178 頁背面至179 頁背面），卷內亦無其他證據足認102 年12月、103 年1 月份薪資77,591元、236,800 元，合計314,391 元已存（匯）入附表三編號12所示帳戶內，此部分應屬被告楊子穎實際獲取之犯罪所得，且未在附表三編號12所示帳戶內，仍應依法宣告沒收。而被告楊子穎之合作金庫板新分行帳戶雖經檢察官於偵查中查扣在案，但起訴書並未主張該帳戶係供本案犯罪所用（見起訴書附表二），被告楊子穎亦否認該帳戶與本案有關（原審卷三第211 頁背面），上揭2 筆薪資77,591元、236,800 元，合計314,391 元，尚無從認定仍在該帳戶中，應認並未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢被告林宥妤係因任職少氏科技公司而支領每月薪資3 萬餘元（原審卷三第126 頁背面；本院卷一第136 頁），否認有因本案犯罪而支薪，核與同案被告楊定叡之證述情節相符（原審卷五第149 頁背面），卷內亦無證據足認其有另外獲取酬勞，自無個人薪資或報酬應予沒收之問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，期貨交易法第56條第1 項、第112 條第5 項第3 款，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。

本案經檢察官呂俊杰提起公訴，檢察官劉怡婷提起上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬

附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。

期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。

外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。

期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。

期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。

期貨交易法第112條違反第 106 條、第 107 條，或第 108 條第 1 項之規定者，處3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2億元以下罰金。

犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第 1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第 1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。

有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。

三、違反第 56 條第 1 項之規定。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。

六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金。