臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳太松

選任辯護人

廖威智律師(扶助律師)

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第1147號，中華民國109年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第7091號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳太松明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，依法不得販賣及持有，意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以其持有門號0000000000號之行動電話作為聯絡販毒毒品工具，於附表一所示之時間及地點，販賣如附表一毒品種類及數量欄所示之第一級毒品海洛因予游盛發。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、不待被告陳太松陳述逕行判決部分：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告於本院審理期日經合法傳喚，其未具狀請假，亦未敘明未到庭之理由，難認有未到庭之正當理由，爰不待其陳述逕行判決。

二、證據能力

㈠查證人游盛發於警詢之陳述雖屬傳聞證據，惟因其於原審審理時之證述內容，與其於警詢時之陳述存有重大出入，審酌證人游盛發受警察詢問時外部情狀，從該份詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行，又製作警詢筆錄時與案發時間較為接近，記憶自較深刻清晰，並可立即回想反應親身見聞體驗之事實，且警詢時應較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，時間上亦不及權衡利害及取捨得失，並較無來自被告在場所生有形、無形之壓力，綜此，足認證人游盛發於警詢之證述，較諸審理中之陳述，具有較可信之特別情況，且證人游盛發於警詢之陳述為證明被告犯罪存否所必要，揆諸上揭說明，自具有證據能力。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人游盛發以證人身分證述，在偵查中向檢察官所為之陳述，經具結擔保其信憑性，並無顯不可信之情況，且於原審審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告及其選任辯護人對質詰問機會之情形下為證述，且無顯不可信之情事，證人游盛發於偵查中向檢察官所為之證述，自應有證據能力。

㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人及辯護人就下述其餘供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均均同意作為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

㈣其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、有罪部分

一、被告於本院審判時經合法傳喚並未到庭，其於本院準備程序時固坦承在106年9月20日有與證人游盛發通話之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒賣毒品給證人游盛發，106年9月20日是證人游盛發打來問伊有空嗎，伊說現在都沒有，現在很缺，好像是問伊毒品的事，之前有說要跟伊買聚寶盆，伊說聚寶盆有，當天有約見面，但沒見到面云云。其選任辯護人為其辯稱：證人游盛發在原審作證時均表示106年9月20日並無交易之事實，若以監聽譯文作為補強證據，譯文需明確提及毒品品項、數量、價錢，但106年9月20日之譯文，並未提及毒品款項、數量、價錢云云。惟查：

㈠證人游盛發於警詢證稱：譯文中的「聚寶盆」是指海洛因，「歌寶」是桃園區桃鶯路建國路一家卡拉ok，被告都會在那裡，伊於106年9月20日23時43分跟被告碰面交易毒品，拿約8分之1錢，2500元等語（見原審卷二第193至195頁）；於偵查中證稱：伊跟被告買海洛因，伊買2500元，被告讓伊欠500元，伊只付2000元，數量是8分之1錢的海洛因，是在歌寶卡拉ok店交易等語（見原審卷二第357頁至第359頁）。

㈡證人游盛發雖於108年8月30日原審審理時證稱：當天沒交易成功，因為錢不夠，本來是要買四分之一錢的海洛因，要5000元，但那時候差不多只有3000元，當天應該沒見到面等語（見原審卷二第79至83頁）；於108年10月4日原審審理時證稱：當天有見到面，沒交易成功，因為現金不夠等語（見原審卷二第159頁）。然依卷附被告所使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文內容顯示，被告確曾於106年9月20日23時31分、23時43分，以其使用之0000000000行動電話與證人游盛發使用之行動電話門號0000000000號通話，其詳細通話內容如下： (以下以A、B稱呼被告與證人游盛發）

⒈於106年9月20日23時31分通話人被告與證人游盛發通話內容：B：兄喔，你有空嗎？A：現在都沒呢，現在很缺B：兩種都沒有喔？兩個都沒有喔？A：你是誰？B：阿誠阿A：喔喔，有啦，另外那種聚寶盆有啦，我現在轉去那個歌寶這B：阿就是沒車朋友來找我有嗎？A：阿你有跟朋友來那車頭後面這車頭而已，你朋友沒車嗎？ B：沒啦，就是沒有才..A：是喔？阿你朋友現在在那邊嗎？B：對阿A：是喔？B：對阿A：不然你等我一下B：好

⒉於106年9月20日23時43分通話人被告與證人游盛發通話內容：A：到了B：你到了？好此有被告持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文1 份在卷可稽（見107年度偵字第7091號偵查卷第28頁背面），而被告亦坦承與證人游盛發確有上開通話之事實(見本院卷第146頁)，故前揭通話內容確為真實。

⒊觀其通話內容有提及「現在很缺」、「兩種都沒有」之對話，亦復提及「聚寶盆」等暗語，此以正常觀念不相關之物，顯見被告及證人游盛發見面係從事非法之毒品交易，始以毒品相關暗語溝通。再者，證人游盛發於偵查及原審審理中均證稱：「聚寶盆」即指海洛因，「兩種都沒有喔」是指海洛因跟安非他命等語（見前揭偵查卷第107頁背面、原審卷二第80頁），參以被告坦承於106年9月20日確有與證人游盛發見面之事實，則前揭通訊監察譯文足證證人游盛發於偵查中證稱被告於106年9月20日有販賣第一級毒品海洛因予之所言非虛。

㈢被告雖辯稱：106年9月20日是證人游盛發打電話有說要跟伊買聚寶盆云云。惟被告於警詢時先供稱：106年9月20日23時21分、23時43分通話是門號0000000000號之人要拿安非他命到後火車站給伊等語（見前揭偵查卷第9頁）；於偵查中亦供稱：(依你所稱，對話都是在講購買毒品的事情，但是是「阿不拉」或是阿誠賣毒品給你？)是等語(見前揭偵查卷第100頁背面)；於原審準備程序時供稱：當天有見面，是伊跟他買的等語(見原審卷一第98頁背面)，被告於警詢、偵查及原審均供稱是通話之對象要賣毒品給被告等情，然於本院準備程序時始改稱：106年9月20日是證人游盛發打電話有說要跟伊買聚寶盆等語（見本院卷第146頁），其前後所辯不一，尚難採信。被告辯稱並無販賣海洛因予證人游盛發，應屬事後卸責之詞，無可採信。

㈣又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案雖乏確據證明被告購入海洛因之實際價格及數量，惟衡諸海洛因毒品不僅價昂，且取得不易，被告倘非有利可圖，應無甘冒重典，將購入毒品以原價或低於購入價格交易之理，堪認被告係基於營利意圖，販賣海洛因予購毒者。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第1項，於109年1月15日修正公布施行，並自同年7月15日起生效，修正前規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」；修正後規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，經比較結果，修正後之規定將有期徒刑及罰金刑之刑度均提高，經比較修正前、後法結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，就被告販賣第一級毒品罪部分，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定。

三、論罪科刑

㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有及販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第825號判處有期徒刑8月，因不服提起上訴，經本院以101年度上易字第348號駁回上訴確定。又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第825號判處有期徒刑8月，因不服提起上訴，經本院以101年度上易字第348號駁回上訴確定。又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第1058號判處有期徒刑9月、8月，應執行有期徒刑1年3月，因不服提起上訴，經本院以101年上易字918號裁判駁回上訴確定。前揭三案件，經本院以102年度聲字第2407號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定。又因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度桃簡字第1655號判處有期徒刑3月確定，並接續前揭應執行之刑，於104年2月11日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於104年4月15日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論等情，此有本院被告前案紀錄表可稽。其復於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。考量被告構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯罪類型之犯罪手段、動機顯屬有別，難認有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，故不加重其刑。

㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」不可謂不重。而販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑、七年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為無期徒刑或七年以上有期徒刑，亦非不可謂不重。經查：被告雖販賣第一級毒品海洛因予他人，然考量被告販賣第一級毒品之對象僅1人，次數僅1次，實際獲利不多，犯罪情節尚非甚鉅，惡性顯與大量走私進口或長期、大量販賣毒品之毒梟不同，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重而尚堪憫恕之情形，本院認就被告所犯販賣第一級毒品犯行有情輕法重之情形，爰就被告販賣第一級毒品犯行部分，依刑法第59條之規定酌減其刑。

四、駁回上訴之理由

㈠原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，依(修正前)毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項（原審雖未及比較新舊法，惟經本院比較適用結果，修正後法律並非較有利於被告，仍適用行為時之法律，於判決結果無影響，不構成撤銷之原因，由本院補充敘明），並審酌被告明知海洛因為第一級毒品、竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告販賣海洛因所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，所為自屬非是，應予非難。並考量被告販賣毒品之數量、種類、所得之金額、販賣對象僅1人，被告否認犯行之犯後態度，衡酌被告之犯罪手段、智識程度為國小畢業、案發時從事投資卡拉OK店之工作等一切情狀，量處有期徒刑16年。另說明：未扣案之犯罪所得新臺幣2,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又被告所持用之門號0000000000號號行動電話1支（含SIM卡1枚），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法均無違誤，量刑及沒收亦稱允當。

㈡被告上訴雖否認犯行，業經本院指駁如前，被告上訴並無理由，其上訴應予駁回。

參、無罪部分(即附表二)

一、公訴意旨略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定列管之第一級毒品，依法不得販賣或轉讓，竟分別基於販賣及轉讓第一級毒品海洛因之犯意，為如附表二之犯行，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1 項及同法第8條第1項之販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項及同法第8條第1項販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，無非係以被告之供述、證人游盛發、游鴻博之證述及附表二之通訊監察譯文為其主要論據。被告於本院準備程序時堅決否認有何如附表二之販賣及轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：106年9月21日證人游盛發說要來找伊吃飯，但證人游盛發好像看到有警車經過就跑掉了，所以沒見面。同年月25日證人游盛發說要來銘傳大學那邊找伊聊天，伊後來睡著，證人游盛發好像有打給伊，伊沒聽到電話聲。同年月28日證人游盛發欠伊錢，那天應該有還錢。同年10月1日好像是伊要跟證人游盛發買毒品，但漲價，好像沒見到面。同年月10日證人游盛發去歌寶找伊一起唱歌。同年月23日好像是伊跟證人游鴻博要調安非他命，電話中問證人游鴻博，游鴻博說要找人拿，有見到面，但沒調到東西等語；其選任辯護人為其辯稱：證人游盛發在原審作證，均表示並無交易事實，游鴻博多次傳喚未到庭作證，卷內相關資料並無積極證據及適格補強證據等語。經查：

㈠關於販賣第一級毒品部分

⒈證人游盛發雖於警詢及偵查中證述有於附表二編號1至5 「交易或轉讓時間、交易或轉讓地點」欄所示之時間、地點向被告購買如附表二編號1至5「交易或轉讓之毒品種類及數量」欄所示之毒品，並以附表二編號1至5「交易或轉讓之金額」欄所示之金額交易海洛因等語（見前揭偵查卷第21至26頁、第107至第108頁及反面）。然於原審審理時證稱：106年9月21日沒交易成功，同年月25日沒見到被告，同年月28日是拿錢還積欠被告的賭債，同年10月1日因為安非他命漲價太貴了，伊不想買了，同年月10日通話的目的忘了，沒有交易到毒品等語（見原審卷二第78至86頁）。證人游盛發有無向被告購買海洛因前後證述不一，其於偵查中證述有向被告購買海洛因等情，是否屬實，尚有疑義。

⒉又以毒販間通話之通訊監察錄音譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告為全部或部分坦認，或依案內相關證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察錄音譯文內容相同，兩案手法具有相當相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者一己所為單方陳述，尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院109年度台上字第803號判決意旨參照）。被告與證人游盛發於106年9月21日、同年月25日、同年月28日、同年10月1日、同年月10日之通訊監察譯文，均無出現任何足以明白辨別證人游盛發向被告交易毒品名稱、數量及價金之話語（通聯譯文之內容詳如附表二通訊監察譯文欄所示，見前揭偵查卷第28頁背面至第29頁背面），通話內容並未有被告提及毒品交易之慣常暗語，依社會通念尚不足以辨別明白渠等所交易毒品之種類，縱被告與證人游盛發確有見面之情，亦無從據此推論被告與證人游盛發見面之目的為何。從而，上開通訊監察譯文不足以作為證人游盛發此部分不利被告證述內容之補強證據。

㈡關於轉讓第一級毒品部分

⒈證人游鴻博雖於警詢時證稱：被告拿1000元量的海洛因給伊，但沒收伊錢，是在龍潭區三坑地區文化路上石園餐廳對面的便利商店交易，在被告車上交易的，伊本來要拿錢給被告，但被告不收等語（見前揭偵查卷第31至35頁）；於偵查中證稱：被告無償提供海洛因一小包給伊，是在龍潭區三坑碰面等語（見前揭偵查卷第87頁及背面）。惟證人經原審傳喚、拘提、本院傳喚、拘提均未到庭，致無從透過交互詰問程序確認其先前證述之憑信性。

⒉再觀被告與證人游鴻博通訊監察錄音譯文之內容（通聯譯文之內容詳如附表二通訊監察譯文欄所示，見前揭偵查卷第42頁背面）僅有被告與證人游鴻博間約定見面及最後約在三坑仔便利商店附近郵局處見面之訊息，該通訊內容絲毫無提及有毒品之種類等訊息，亦無毒品可能之暗語而可能為轉讓毒品內容之訊息，是前揭譯文之內容尚無法補強證人游鴻博於警詢、偵查所述被告轉讓海洛因予其之細節內容，自無從僅以證人游鴻博單一指述即認被告確有轉讓海洛因予證人游鴻博。

四、綜上所述，本件依檢察官所提事證，尚不足認被告此部分販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知，以昭慎重。

五、維持原判決之理由原審就上開部分同此認定，以檢察官所提事證不足以證明被告犯罪，諭知被告無罪，經核並無違誤。檢察官就此部分提起上訴，僅就原審依審判職權為證據取捨及心證形成之事項再事爭執，並未提出其他積極證據可供調查審認。從而，檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官簡志祥提起上訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 許宗和