臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

馮在朝

上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第145號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第2213號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知如附表所示土地分屬如附表所示之人所有，且經行政院核定暨公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」範圍，不得擅自墾殖、占用，或有山坡地保育利用條例第9 條第1 款至第9 款所列之行為及水土保持法第8 條第1 項第2 款至第5 款所列之行為。詎其未經如附表所示所有權人之同意及擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自占用並開發利用，竟分別基於附表編號1至4、與編號5所示犯意，分別於附表編號1至4、編號5所示時間，未經附表各編號所示土地所有人同意，擅自將該等土地設為停車場劃設停車格線、鋪設水泥通道或為既有停車場之延續使用，佔用如附表所示之面積，其上工作物如附件所示基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖上所載A1至A5部分為下方停車場，B1至B3部分為水泥通道，C1至C4部分為上方停車場，停車場部分出租或出借予麗景江山社區住戶使用並收取租金，水泥通道供停車之人出入行走，破壞原有坡地植生，幸未致生水土流失之結果。嗣於民國106 年7 月10日，經同社區住戶甲○○具狀向臺灣基隆地方檢察署（下簡稱基隆地檢署）提出告發，始悉上情。

二、案經甲○○告發基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本案當事人就下述被告以外之人於審判外之供述之證據能力，於準備程序均同意有證據能力（見本院卷第111至113頁），復於本院言詞辯論終結前，未曾爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。至於本院引用認定本案犯罪事實之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，均應有證據能力。

二、附表編號5非前案既判力所及查被告前曾在95年8月間某日至102年1月間某日止占用附表編號1至4土地作為停車場，經本院於105年5月11日以104年度上訴字第1793號論處被告犯水土保持法第32條第4項之非法占用致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，並經最高法院於106年1月18日以106年度台上字第322號駁回上訴確定，有上揭刑事判決書及本院被告前案紀錄表可憑。此與本案被告所涉佔用附表編號5所示之土地之位置、面積、使用目的均不相同，此有基隆市地政事務所102年3月7日102土丈字第126號複丈成果圖比對107年9月6日（107）土丈字第419號複丈成果圖可得而知。故本案之事實既與前案無涉，自非該判決既判力所及，合先敘明。

貳、本院認定犯罪事實之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見他974 卷第44至45頁，交查552 卷第4 至6 頁，偵2213卷第55至57頁，核交2164卷第171至175 頁，原審卷第83至93頁、第209至221頁及本院卷第379至382頁），核與證人即告發人甲○○於偵詢時之證述大致相符（見交查552 卷第4至6頁，核交2164卷第171至175頁），並有基隆地檢署勘查紀錄及照片、基隆市政府107年8月28日基府產工貳字第1070239617號函附基隆市政府水土保持服務團-違規案件輔導紀錄表、基隆市信義地政事務所107 年9 月7 日基信地所二字第1070005943號函附土地複丈成果圖、土地登記謄本、行政院農委會98年8月4 日農授水保字第0981850245號函暨基隆市山坡地地段明細表、本院勘驗筆錄暨照片存卷可參（見核交2164卷第7 至9 頁、第11至28頁、第31頁、第41至165 頁、第177 至179 頁及本院卷第231至259頁），及臺灣高等法院104 年度上訴字第1793號判決書、最高法院106 年度台上字第322 號（下簡稱前案）判決書存卷可考，堪認被告之任意性自白與事實相符，可以採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按判決既判力之範圍，係以最後事實審法院宣示判決日為判斷標準，並非以案件查獲時或判決確定時為準，亦即確定判決之既判力及於全部犯罪事實，以宣示判決日為基準。又刑事訴訟法第302條第1款規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用。蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。是以，在最後事實審法院宣示判決後，始行發生之事實，非屬該確定判決之既判力所及，而得認係另一犯罪問題，由受訴法院再分別為有罪或無罪之實體上裁判。查被告前曾在95年8月間某日至102年1月間某日止占用附表編號1至4土地作為停車場，經本院於105年5月11日104年度上訴字第1793號以被告犯水土保持法第32條第4項之非法占用致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，並經最高法院於106年1月18日以106年度台上字第322號駁回上訴確定，上揭刑事判決書及本院被告前案紀錄表可憑。而被告稱占用附表編號1至4所示之土地，係與前開案件之延續，與上揭確定判決認定之犯罪事實，有實質上一罪（接續犯），揆諸上開說明，被告於上揭最後事實審法院宣示判決日(即本院105年度上訴字第1793號判決宣示日)105年5月11日前占用附表編號1至4土地，均為上揭確定判決效力所及，自無從再予審究，惟被告自前案最後事實審法院宣示判決之翌日即105年5月12日起，繼續占用附表編號1至4所示之土地，為前案宣示判決後，始行發生之事實，非屬該確定判決之既判力所及，自得仍為有罪之實體上裁判。被告認為同一案件一事不再理 云云，難認可採。

三、論罪科刑

㈠山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布，同年5 月1 日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」，雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」，復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別法。即行為人所為，倘合於上揭3 法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。

㈡無庸新舊法比較 水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同，附表所示土地上之停車場被告仍繼續使用迄108年11 30日，業據被告自承在卷（見本院卷第383頁），是被告之占用時間應如附表所示，本案應逕行適用裁判時之法律，而無新舊法比較之問題。

㈢又按水土保持法第32條第1 項之罪，係具體危險犯，此觀其規定「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」自明。同法第32條第4 項亦設有處罰未遂犯之規定。倘行為人已著手於構成要件之實行，惟未生具體危險之結果者，如有未遂犯之處罰明文，自應論以未遂犯行。本案尚未致生水土流失之結果，有前述違規案件輔導紀錄表可憑，是核被告就附表編號1至4、編號5所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1 項前段之非法占用致水土流失未遂罪。被告就附表編號1至4所為犯行，各係於密接之時、地內反覆實施，持續侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，將之視為一個行為較合理，係屬接續犯，各以一罪論。被告就編號1至4、編號5所為，犯意起始時點廻異，難認係接續犯，其犯意各別，應予分論併罰。

㈣被告所犯如附表編號1至4為實質上一罪之接續犯，已如前述，起訴書犯罪時點雖係以前案最高法院宣判之翌日起算，惟此與既判力時之範圍認定有誤，本院擴及佔用時點自105年5月12日起，即符合起訴一部，效力及於全部之情形，自為起訴效力所及，且本院業已告知被告命其辯護（見本院卷第382頁），本院自得一併審理，附此敘明。

㈤累犯之加重被告前因犯傷害案件，經臺灣基隆地方法院以101 年度簡上字第135 號判決處有期徒刑3 月確定；另因違反水土保持法案件，經本院以102 年度上訴字第818 號判決處有期徒刑3 月確定；上開2 案經臺灣高等法院以102 年度聲字第2979號裁定定應執行有期徒刑5 月確定，於102 年10月24日易科罰金執行完畢一情，有本院被告前案紀錄表在卷可按。另按刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為其要件。而繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢五年以內者，即該當累犯規定之要件。被告附表編號1至4所示之犯行最初行為係於105年5月12日，另被告附表編號5所示之犯行於95年8月1日繼續至108年11月30日，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1 項所定之累犯，惟依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，於被告構成累犯之情形，若不分情節一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，故於上開規定修正前，法院應就具體個案，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告不知惕勵自新，構成累犯之前案紀錄罪名部分與本案相同，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，爰依刑法第47條第1 項規定均加重其刑。

㈥被告著手於本案犯罪行為之實行，惟未造成水土流失之結果，係屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告同時有加重及減輕之事由，爰依同法第71條第1 項規定，均予以先加後減之。

參、原判決撤銷之理由

㈠原審認被告所犯非法占用致水土流失未遂罪罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈就附表編號1至4部分關於前案既判力時之範圍，誤認係以最高法院宣判日為止，未以最後事實審宣判日為準，容有誤會。⒉就附表各編號間罪數關係未予論述，而僅論以一罪亦有違誤。⒊就犯罪所得之計算應以實際收得停車位租金Ａ估算，而非以土地公告地價估算租金。檢察官上訴所執原審罪數認定有誤及犯罪所得之估算並非適當為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告擅自占用他人山坡地開發為停車場，無視水土保持安全，而動機僅為牟取租金收益，行為堪值非議，且其素行已有多次違反水土保持法之紀錄，難認其確有真心悔改之意，惟考量其於偵查、審判中均已坦承不諱，並審酌其犯罪手段、情節、所生之損害、所獲得之利益（如後述）、學歷、職業及家庭之生活狀況，量處被告如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，另考量二罪之罪質及責任非難程度，酌定其應執行刑有期徒刑8月，並諭知如易科罰金之折算標準。

㈢沒收水土保持法第32條第5 項於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行，規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」應係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。又犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具之沒收，應優先適用修正後水土保持法第32條第5 項規定，倘有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形時，則應回歸刑法第38條第4 項規定追徵其價額。而於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施者，即可稱之為工作物。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查：

⒈未扣案如附件所示基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖上所載A1至A5部分之下方停車場、B1至B3部分之水泥通道、C1至C4部分之上方停車場，均係被告犯水土保持法第32條第1項之罪之工作物，計有棚架、監視器及燈組等，有本院勘驗筆錄在卷可查，故不問屬於犯罪行為人與否，應依水土保持法第32條第5 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告僱用他人於本案山坡地上之停車場繪製停車格、設置圍籬、鋪設水泥鋪面、搭建停車棚等工作物係使用何種施工材料或機具，未見起訴書記載，本案卷證內亦無施工過程之照片，尚難得知所使用之工具為何，就此部分爰不予宣告沒收。

⒉就被告之犯罪所得部分，本院至現場勘驗計算停車位為59個，依告發人停車位租金每月約1500元（見本院卷155頁），被告係稱2000元（見原審卷第218至219頁），以最有利於被告方式估算，被告每個停車位收租為1500元，附表編號1至4，有50個停車位，附表編號5計有9個停車位，此有本院勘驗筆錄及被告刑事答辯狀為憑（見本院卷第275頁），而被告收租終止日，業據被告自承係從108年12月起即未收取（見本院卷第383頁），而依附表編號5開始收租日，依被告答辯狀所述101年12月10日尚未有車子停放，惟其於原審所稱95年起租金不到2000元，故依其有利之認定租金收取起點自102年1月起開始計算，合計被告停車位租金之犯罪所得為4,378,300元（計算式如下：1297（佔用天數） ÷30（每月）×1500（租金） ×50（停車位個數＝3,242,500）加上（2524（佔用天數） ÷30（每月）×1500（租金） ×9（停車位個數＝1,135,800），被告雖稱有將租金之犯罪所得另支付保全及其他員工，惟依刑法第38條之1之立法理由敘明：基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收（立法理由五、( 三) ），即採取不扣除取得犯罪所得所支出成本之「總額原則」立場，故被告租金之犯罪所得並不得另扣除支出計算之，被告所辯即無可採，被告犯罪所得為4,378,300元，且未據扣案，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。