臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黃孜尚

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第1284號，中華民國109年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第4178號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃孜尚意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國107年11月16日4 時30分至6 時間某時，見廖文鈴位於桃園市○○區○○街0號住處之頂樓露臺窗戶未上鎖，即趁機擅自開啟後越過該頂樓露臺窗戶，而侵入廖文鈴上址住處，並徒手竊取廖文鈴所有放置在其上址住處1樓之LONGCHAMP 購物包1 只，內含LONGCHAMP 隨身包1 只、LV皮夾1 只、GUCCI 皮夾1只、現金新臺幣（下同）4 萬1,000 元、信用卡3 張、金融卡2 張，及身分證、健保卡、駕照各1 張（即如附表所示之物），得手後隨即離去。嗣於同日6時許，廖文鈴發覺遭竊報警處理，而為警循線查獲上情。

二、案經廖文鈴訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告黃孜尚對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第75至79頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實坦白承認（見本院卷第78頁），並核與證人即告訴人廖文鈴於警詢、偵查及原審審理時所指述之情節一致（見108年度偵字第4178號卷【下稱偵卷】第10至11頁、第65頁；原審法院108年度易字第1284號卷【下稱原審易字卷】第87至90頁），此外，復有勘察採證同意書、桃園市政府警察局中壢分局刑案現場勘查報告、內政部警政署刑事警察局107 年12月13日刑紋字第1078022996號鑑定書各1 份，及現場勘查照片75張在卷可稽（見偵卷第12頁、第13至15頁、第16至19頁、第20至38頁），是認被告上開任意性自白，核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。

參、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第321 條第1 項之加重竊盜罪，業於108 年5 月29日修正公布施行，修正前刑法第321 第1 項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」修正後刑法第321 條第1 項則規定：「犯前條第1 項、第2項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」，修正後刑法第321 條第1 項，將法定刑自「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，提高為「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第321 條第1 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即108 年5 月29日修正前刑法第321 條第1 項之規定。

肆、論罪部分：

一、按刑法第321 條第1 項第2 款所謂之「門扇」係指門戶、窗扇等阻隔出入之設備；所謂毀越門扇，係指毀損或超越及踰越門扇而言（最高法院73年度台上字第3398號、69年度台上字第2415號判決意旨參照）。次按刑法第321 條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年度台上字第3945號判例意旨參照）。

二、查告訴人上址住處頂樓露臺窗戶，係作為阻隔出入之設備，即該當修正前刑法第321 條第1 項第2 款之門扇。而據前述，被告於上開時間，見該頂樓露臺窗戶未上鎖，即趁機擅自開啟後越過該頂樓露臺窗戶，而侵入告訴人上址住處，其手段雖非毀損門扇，惟被告以不符合該窗戶正當使用方式而侵入告訴人上址住處，自仍與前開踰越門扇之規定相符，是核被告所為，係犯修正前刑法第321 第1 項第1 、2 款之踰越門扇侵入住宅竊盜罪。

三、被告前因偽造文書案件，經原審法院以93年度壢簡字第483 號判決處有期徒刑3 月確定（罪刑①），又因強盜案件，經原審法院以93年度訴字第1038號判決處有期徒刑8 年確定（罪刑②），復因竊盜、收受贓物等案件，經原審法院以93年度易字第1202號判決各處有期徒刑4 月、拘役50日確定（罪刑③）；上開編號①、③所示之罪刑，嗣經原審法院以97年度聲減字第240號裁定各減其宣告刑2 分之1 ，並將編號①減刑後之罪刑與編號②之罪刑更定應執行刑為有期徒刑8 年確定，再與編號③減刑後之罪刑接續執行，被告入監執行後，於100 年4 月14日假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑1 年2 月又15日。再因竊盜、公共危險等案件，經原審法院以100 年度壢交簡字第3102號判決各處有期徒刑2 月、罰金5 萬元確定（罪刑④），復因加重竊盜案件，經原審法院以101 年度易字第106 號判決處有期徒刑7 月，上訴後，經本院以101 年度上易字第917 號判決駁回上訴確定（罪刑⑤），又因竊盜案件，經原審法院以101 年度審易字第497 號判決處有期徒刑5 月確定（罪刑⑥）；因加重竊盜、竊盜等案件，經原審法院以101 年度審易字第574 號判決各處有期徒刑7 月（2 罪）、5 月（4 罪）、2 月，應執行有期徒刑2年確定（罪刑⑦），再因加重竊盜案件，經原審法院以101 年度易字第704 號判決各處有期徒刑6 月、7 月，應執行有期徒刑10月確定（罪刑⑧）；因加重竊盜案件，經臺灣新竹地法院以101 年度審易字第909 號判決處有期徒刑8 月確定（罪刑⑨），後因加重竊盜案件，經原審法院以102 年度易字第1371號判決處有期徒刑7 月確定（罪刑⑩），而上開編號④至⑧所示罪刑，嗣經原審法院以104 年度聲字第789 號裁定應執行刑有期徒刑4 年確定（下稱甲執行刑）；上開編號⑨、⑩所示罪刑，另經原審法院以104 年度聲字第788 號裁定應執行刑有期徒刑1 月2 月確定（下稱乙執行刑）。前開編號①至③所示罪刑之殘刑有期徒刑1 年2 月又15日與甲執行刑、乙執行刑接續執行，上開殘刑之刑期自101 年7 月4 日起算至103 年6 月22日止，甲執行刑之刑期自103 年6 月23日起算至107 年3 月12日止；乙執行刑之刑期自107 年3 月13日起算至108 年5 月12日止，被告入監執行後，嗣於106 年9 月7 日假釋出監並付保護管束，後經撤銷上開假釋，有本院被告前案紀錄表在卷1 份足憑，被告於前案有期徒刑執行完畢（即103 年6 月22日編號①至③罪刑之殘刑執行完畢日）後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，而依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述各案件，係因犯竊盜等罪經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之竊盜犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

伍、撤銷改判之理由：

一、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：

（一）原判決認被告所為係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之毀越門扇侵入住宅竊盜罪，而與本院上開認定不同，尚有未合。

（二）原判決就被告所竊得告訴人所有財物，漏未認定如附表編號1所示部分，亦有未洽。

二、被告提起上訴不服原審判決固指稱：伊坦承原審認定之犯罪事實，伊確實有在告訴人住處附近打過零工，當時看到告訴人住處之窗戶未上鎖，起了貪念，將告訴人的財物取走，伊深感抱歉，願與告訴人和解，原審重判有期徒刑1年不符比例原則，請法院考量伊家中有母親及2名幼女需扶養，依刑法第59條從輕量刑云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告四肢健全，有謀生能力，竟恣意踰越告訴人住宅頂樓之窗戶後，進入告訴人之住宅行竊，已嚴重妨害告訴人及其家人之居家安寧及財產安全，所為及其動機誠屬不該。兼衡告訴人所受損失約為7 萬3,000 元、被告犯後矢口否認之態度及其智識程度、家庭經濟狀況（見原審易字卷第94頁）等一切情狀，而量處如原判決主文欄所示之刑，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由，而本案被告所涉修正前刑法第321 條第1項第1 、2 款之踰越門扇、侵入住宅竊盜罪，係最輕本刑為有期徒刑6 月以上之罪，要無情輕法重之情，且本院業詳為審酌一切情狀而為量刑，詳如後述，復衡以本案被告犯罪情節，實難據認被告於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。職是，被告上訴意旨所指各節，均非足取。

三、據此，被告前揭上訴意旨固無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，並無不能以正當方式賺取財物之情事，竟不思正途，而以前述踰越門扇方式，擅自侵入告訴人上址住處竊取其財物，侵害他人財產權，顯然欠缺尊重他人法益之觀念，犯罪手段亦侵及他人家宅安寧，所為非是，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得、所生損害，暨被告自述高中畢業之智識程度、入監前從事打零工、經濟狀況勉持、離婚、家中有母親、2名子女需扶養之生活經濟狀況（見原審易字卷第94頁；本院卷第21頁），及被告於本院審理時坦承犯行之犯後態度、素行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

陸、沒收部分：

一、本件被告所竊得告訴人所有如附表編號1至5所示之物，其性質均屬於被告之犯罪所得，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、至被告所竊得告訴人所有如附表編號6至10所示之信用卡、金融卡、身分證、健保卡及駕照，固均亦為本案被告之犯罪所得，惟考量駕照、身分證及健保卡均具有個人之專屬性，且上開信用卡、金融卡、身分證、健保卡及駕照之本體客體價值低微，其等價值均非存在於物品之形體本身，倘告訴人人申請註銷並補發新證件、卡片，原證件或卡片即失去功用，而佐以告訴人於原審審理時亦證稱：信用卡、金融卡的部分，馬上就打電話去掛失，身分證、健保卡都去換發了等語（見原審易字卷第88頁），是如附表編號6至10所示之物顯無財產價值或換價可能，對如附表編號6至10所示之物宣告沒收或追徵均尚欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前刑法第321 條第1 項第1 款、第2款，刑法第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1第1 項，判決如主文。

本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華

附錄本案論罪科刑法條全文： 修正前刑法第321 條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。