臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳明鴻

潘培林

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第510號，中華民國109年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第7566號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○因經濟窘迫，北上找丁○○、鄭英宏幫忙，其等為處理甲○○借款事宜，遂於民國109年4月9日9時10分許，由甲○○駕駛車牌號碼000-0000號營業小客車搭載丁○○及鄭英宏一同前往臺北市○○區○○路000巷明德橋附近，再由鄭英宏於該處下車與他人聯繫商借款項。詎甲○○停留現場等待期間，見居住於臺北市○○區○○路000巷00號之丙○○恰好離開上址，竟與丁○○共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於同日10時44分許，由丁○○在旁把風，甲○○則持客觀上足供兇器使用之螺絲起子1支破壞上址建物車庫之窗戶玻璃，攀爬踰越窗戶進入車庫，再持該螺絲起子破壞書房之窗戶玻璃，攀爬踰越窗戶侵入乙○○、丙○○上址住處內，竊取屋主乙○○、丙○○所有之筆記型電腦2臺（品牌：微星MSI，17吋，價值共計約新臺幣【下同】8萬元）、現金2萬元，得手後即與丁○○、鄭英宏駕駛上開車輛離去（鄭英宏涉犯竊盜罪嫌部分，業經臺灣士林地方檢察署檢察官另為不起訴處分）。嗣乙○○、丙○○於同日16時許返家後發現遭竊而報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，始查悉上情。

二、案經乙○○、丙○○訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第106至107頁、第164至166頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○、丁○○於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（【甲○○部分】見109年度偵字第7566號卷【下稱偵卷】第10至15頁、第129至131頁；原審審易卷第76頁；原審易字卷第68至69頁、第79頁；本院卷第106頁、第167頁；【丁○○部分】見偵卷第28至32頁、第131至133頁；原審審易卷第76頁；原審易字卷第69至70頁、第79頁；本院卷第167頁），核與證人鄭英宏於警詢及偵訊（見偵卷第44至48頁、第147至151頁）、證人即告訴人乙○○於警詢（見偵卷第63至65頁）、證人即告訴人丙○○於警詢（見偵卷第67至69頁）所述相符，並有現場監視器錄影翻拍照片等件（見偵卷第77頁、第79至87頁）附卷可稽，足認被告二人前開任意性自白與事實相符，應堪採信。

二、綜上，本案事證明確，被告二人上開犯行堪以認定，皆應依法論科。

參、論罪部分：

一、按現行刑法第321條第1項第2款所稱之毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯竊盜罪，所謂毀越，係指毀損或踰越，或二者兼而有之；又刑法第321條第1項第3款所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。本案甲○○犯案所持之螺絲起子雖未扣案，惟一般螺絲起子前端係由質地堅硬之金屬材質製成，且尖端銳利，於本案中更可持以劃破玻璃，如持該螺絲起子揮刺他人，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自應屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器。是核被告二人所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀越窗戶侵入住宅竊盜罪。其等毀損窗戶之行為，已結合於所犯毀越窗戶加重竊盜罪之罪質中，不另論以毀損罪。

二、被告二人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、累犯部分：

㈠、查①甲○○前因竊盜案件，經本院臺南分院以99年度上易字第98號判決判處有期徒刑10月（共3罪）確定，又因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以99年度易字第1104號判決判處有期徒刑1年（共2罪），並由本院臺南分院以99年度上易字第785號判決駁回上訴確定；上開案件再經本院臺南分院以100年度聲字第454號裁定合併定應執行刑為有期徒刑3年10月確定，甲○○於99年6月3日入監執行，先於101年9月19日假釋出監付保護管束，惟因假釋期間另犯他案而經撤銷假釋入監執行殘刑1年1月1日【指揮書刑期起算日為106年8月31日，執畢日期為107年9月3日】。②甲○○於前揭假釋期間犯竊盜案件，經臺南地院以103年度易字第299號判決判處有期徒刑1年2月確定；再犯竊盜案件，經本院高雄分院以104年度上易字第21號判決判處有期徒刑1年2月確定；又犯竊盜案件，經本院臺南分院以103年度上易字第633號判決判處有期徒刑1年1月，併刑前強制工作3年確定；上開各案經本院臺南分院以105年度聲字第579號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，指揮書刑期起算日為103年8月19日，執畢日期為109年8月19日（執行過程中先執行刑前強制工作3年【於106年11月2日停止執行強制工作】及前述①案部分之殘刑）。上揭①、②案接續執行後，甲○○於108年8月7日假釋出監，所餘期間付保護管束，迄109年6月4日保護管束方期滿等節，有其本院被告前案紀錄表在卷可稽。雖甲○○上開保護管束期間至109年6月4日方期滿，但其中①案部分之執行刑若單獨計算，則於假釋開始前之107年9月3日已執行期滿，縱因與②案部分合併計算（接續執行）假釋之最低應執行期間，仍不影響①案部分之徒刑已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。準此，甲○○受①案部分之徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47條第1項所定之累犯要件。

㈡、本院審酌甲○○前已有多次竊盜前科，並曾經宣告刑前強制工作，惟其受刑之執行完畢後仍未能因此自我控管，復於出監後僅約8月即再犯本案竊盜犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，有再延長其矯正期間，以助其重返社會之必要，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解釋意旨加重其刑。

四、告訴人乙○○、丙○○雖稱其等遭竊之物尚包含蘋果牌平板電腦iPAD1台及放置於包包裡的現金1萬5,000元等語，惟甲○○自警詢時起即迭稱其僅竊得筆電2台、現金2萬元，沒有竊得不需要掀蓋的iPAD，現金2萬元是在房間抽屜拉開就看見，我拿到現金後就沒有再翻其他東西，我在房間內也沒看到包包等語（見偵卷第10、12頁、第129頁；原審易字卷第69頁），其中現金2萬元部分與告訴人丙○○所述該2萬元現金是放置於床頭旁未上鎖之梳妝櫃抽屜內等語相符（見偵卷第68頁）。而同案被告丁○○就此稱：甲○○做完案後，回到車上時有把背包打開給我看他竊取的物品，甲○○沒有說什麼，只有說偷的東西在這裡，我看了一下只看到筆電，是厚的，有蓋子的那種，另外甲○○還說有偷到現金2萬元，甲○○有把錢拿出來，本來還拿了1萬元要給我和鄭英宏分，但我們均沒有拿等語（見偵卷第29頁，原審易字卷第70頁），核與甲○○所述相同。至證人鄭英宏雖於偵訊中曾稱：（你知道甲○○偷哪些東西？）錢跟筆電，好像是平板等語（見偵卷第151頁），但此與鄭英宏前於警詢中稱：我只有看到一台筆電而已等語（見偵卷第47頁）並不相符，且鄭英宏於偵訊中既稱：當時我是坐副駕駛座，我只有看到後座有電腦等語（見偵卷第151頁），可徵其與置放在後座之贓物尚有一段距離，是否能清楚辨別該電腦究竟為筆記型電腦或是平板電腦，亦非無疑，即無從以其與警詢中所述相歧之推測之語「好像是平板」此語，即逕認甲○○所竊取者尚包含平板電腦iPAD在內。此外，除告訴人二人之單方指訴外，別無其他事證可資佐證，是依卷內事證，本院認尚無足夠之積極證據證明本案被告二人另有竊走公訴意旨所指平板電腦iPAD1台及告訴人丙○○放置於包包裡的現金1萬5,000元，不能證明此部分犯罪，原應就此部分為被告二人無罪之諭知，惟因此部分若成立犯罪，與前揭經本院認定有罪部分有實質上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

肆、撤銷原判決之理由及科刑審酌事項：

一、原審據以論科，固非無見。惟查：

㈠、刑法第321條第1項第2款前於108年5月29日修正公布，於同年月31日生效施行，原條文中之「毀越門扇」已修正為「毀越門窗」，即無庸再依修正前之實務見解而將窗戶視為同條款所列之「安全設備」。本案被告二人既係於109年4月9日犯罪，且係以敲破窗戶後攀爬入內之方式為之，應逕論以毀越窗戶之加重要件即可，原判決仍論以同條款之「毀越安全設備」加重要件，尚有未恰。

㈡、丁○○應不構成累犯：

⒈丁○○前因①偽造有價證券、偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以81年度訴字第2086號判決判處有期徒刑5年6月、3月，應執行有期徒刑5年8月確定，並應於刑之執行完畢或赦免後強制工作（偽造文書罪部分嗣經同法院以97年度聲減字第206號裁定減為有期徒刑1月15日確定；強制工作部分則經最高法院以104年度台非字第11號判決撤銷，並改宣告丁○○應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作2年確定），先於83年9月16日假釋出監。②又於上開假釋期間，另因違反懲治盜匪條例、竊盜等案件，經原審法院以84年度訴字第372號判決判處有期徒刑13年、2年8月，應執行有期徒刑15年6月確定後，上開①案之假釋遂經撤銷，所餘殘刑有期徒刑3年5月8日與②案接續執行，復於93年11月11日假釋出監。③再於上開假釋期間，因另犯連續竊盜案件，經原審法院以95年度訴字第592號判決判處有期徒刑5年10月確定。上開①、②案之假釋乃經撤銷，所餘殘刑有期徒刑8年5月9日與①案之強制工作部分（此部分後經臺北地院以106年度聲字第1330號裁定免其繼續執行確定）、③案接續執行之結果，於109年1月6日假釋出監，所餘期間付保護管束，保護管束期滿日為110年11月14日等節，有丁○○之本院被告前案紀錄表在卷可稽。

⒉其中①、②案之假釋經撤銷後之殘刑有期徒刑8年5月9日，雖原指揮書執畢日期為104年4月29日（見士林地檢署98年執更助字第2號執行指揮書，影本見本院卷第125頁），但經依行刑累進處遇條例第28條之1第1項規定縮短刑期174日後應為103年11月6日乙節，有法務部○○○○○○○103年11月4日南監總字第10310023520號函附於士林地檢署95年度執字第2847號偵查卷內可按，此據本院調取該案卷宗核閱屬實（影本見本院卷第123頁），士林地檢署檢察官並據以換發③部分之執行指揮書（影本見本院卷第121頁），是本案丁○○①、②案部分之徒刑應已於103年11月6日即已執行完畢，其於109年4月9日再為本案犯行，已屬執行完畢五年後再犯，與刑法第47條第1項所定之累犯要件並不相符，原判決誤認該①、②案部分之徒刑係於104年4月29日方執行完畢，而認丁○○本案所為構成累犯，並依累犯規定加重其刑，即有違誤。

㈢、綜上，丁○○上訴意旨主張其於本案中不構成累犯，為有理由，本院即應就原判決關於丁○○部分予以撤銷改判。又甲○○上訴意旨主張其係受嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）疫情影響生計，因須撫養父親及未成年子女，方一時糊塗犯案，請求從輕量刑等語，然查其縱使經濟情況不佳，亦應循正途賺取收入或向政府社福機構尋求協助，而非侵門入室竊取財物，此自非可改判較輕之刑之理由，其執此指摘原判決量刑過重，顯非有據，惟其上訴意旨雖無理由，但原判決既有上開違誤之處，本院爰就原判決關於甲○○部分亦予以撤銷改判。

二、本院爰以行為人責任為基礎，審酌被告二人前有多次竊盜前科紀錄，素行不佳，竟於經假釋出監後不到一年，即再為本案相同性質之竊盜犯行，可徵其等猶未知悔悟，犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，攜帶兇器侵入住宅之犯罪手段對被害人人身安全所造成之威脅，所竊取財物之價值約為10萬元（另破壞窗戶之損失約5千元），告訴人所受之損失不輕，兼衡被告二人之分工地位，其等犯後雖坦承犯行，但迄未賠償告訴人損失之犯後態度，暨甲○○自陳國中畢業之智識程度，現已離婚，獨居，以駕駛計程車為業、須負擔未成年子女與父親部分生活費之家庭經濟狀況（本院卷第168頁），丁○○自陳國中肄業之智識程度，未婚，無需其撫養之人，入監前靠打零工為生之家庭經濟狀況（見原審易字卷第79頁；本院卷第168頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就丁○○部分諭知如易科罰金之折算標準（本案僅有被告二人提起上訴，依刑事訴訟法第370條第1項前段所定之不利益變更禁止原則，本院不得諭知較重於原判決之刑，丁○○部分既如前所述，因不符合累犯加重事由而經撤銷，則本院僅得就原判決所處刑期予以減輕，併此敘明）。

三、沒收部分：

㈠、按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照）。

㈡、甲○○持以為本案竊盜犯行所用之螺絲起子1把，係其所有供犯本案所用之物，業經甲○○自承在卷（見偵卷第11頁），雖未扣案，然考量該物尚有可能再供其為竊盜犯罪所用，且無證據顯示業已滅失，爰依刑法第38條第2項前段、第4項規定於甲○○項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢、本案竊盜犯行所得之筆記型電腦2臺、現金2萬元等財物，均由甲○○取得此節，業經其供承在卷（見偵卷第11、14頁、第131頁，原審易字卷第69頁），核與丁○○所述相符（見偵卷第31、131頁，原審易字卷第69至70頁），可認犯罪所得皆歸甲○○所有，即應依刑法第38條之1第1項前段規定，於甲○○項下宣告沒收上開犯罪所得，並依同條第3項規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣、至丁○○部分既無證據證明該螺絲起子係其與甲○○所共有或有事實上處分權，亦無證據證明其有分取犯罪所得或有共同處分權限，揆諸上開說明，即無從對丁○○宣告沒收、追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官謝志明到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。