臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黃耀慶

選任辯護人

文 聞律師

鄒志鴻律師

彭若晴律師

上列上訴人即被告因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度金訴字第12號，中華民國108年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第1865、7136、7140、7146、13632、14870號、107年度偵緝字第787號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃耀慶（民國106年10月30日前某日時許起，至107年3月18日為警查獲止）、曹啟倫（106年10月30日前某日時許起，至107年2月6日為警查獲為止，所犯組織犯罪防制條例等犯行，經本院以108年度上訴字第4187號判決判處罪刑）、張昭仁（106年10月30日前某日加入，至同年12月26日為警查獲止，所犯組織犯罪防制條例等犯行，經本院以107年度上訴字第3493號判決判處罪刑，嗣經最高法院108年度台上字第4230號判決部分上訴駁回確定）、陳家福（106年10月30日前某日經張昭仁介紹加入，另犯詐欺等犯行，經本院109年度上訴字第54號判決判處罪刑）及真實姓名、年籍不詳綽號「可欣」、「漁中漁」等成年成員共組3人以上以詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團組織。其詐欺集團組織協議分工方式為：黃耀慶擔任資金流之指揮者，曹啟倫則擔任回水任務（即負責向車手頭收取款項上繳者等工作）、張昭仁為車手頭（即承上游幹部指示，負責管理車手者等工作），陳家福則係擔任車手（測試人頭帳戶是否已遭控管以確定可否供詐騙使用及自該等帳戶領取詐騙款項等），先由該詐欺集團不詳成年成員向不特定人蒐集人頭帳戶，黃耀慶指揮曹啟倫等人至便利超商領取含有前揭人頭帳戶金融卡之包裹工作，另由擔任機房工作之不詳成年成員盜用被害人親友之臉書帳號或撥打被害人持用之電話，冒充被害人親友向被害人借款、假稱欲以優惠價格販賣手機或佯稱被害人信用瑕疵，須匯款至指定帳戶方能解決等方式施用詐術術，俟被害人上當受騙後，指示被害人匯入前揭該詐欺集團所實際掌控之人頭帳戶，再由黃耀慶指揮擔任回水任務之曹啟倫等人將人頭帳戶之金融卡交予張昭仁等車手頭，張昭仁等車手頭再分由陳家福等車手，並向其等說明工作內容、流程、發放工作機（即用於詐欺集團間連絡詐騙工作所用之手機）及車手薪資予車手，車手需先持人頭帳戶金融卡，在車手頭陪同下至自動櫃員機測試該帳戶是否已遭控管以確定可否供詐騙使用，及依指示至自動櫃員機提領贓款後，交予車手頭，或由車手頭親自至自動櫃員機領取後，車手頭再將贓款交予回水，回水於分配車手薪資後再將餘款上繳黃耀慶，領取贓款之車手陳家福可獲得手款項的2％，而車手頭張昭仁僅是將贓款轉交回水而未親自提領，僅可獲得得手款項的1％，其餘款項則由曹啟倫上繳黃耀慶。謀議及分工既定後，黃耀慶、曹啟倫、陳家福及「可欣」、「漁中漁」等人即共同基於意圖為自己不法所有之3人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，於106年10月30日下午6時5分許，先由該詐騙集團成員致電張鬧魯，佯稱係張鬧魯之友人，急需借款新臺幣（下同）13萬元云云，致張鬧魯陷於錯誤，因而於同年11月1日中午12時20分許，透過銀行轉帳13萬元至中華郵政帳戶000-00000000000000號陳濟堂人頭帳戶內，復由黃耀慶指揮張昭仁，再由張昭仁指揮陳家福，持上開帳戶金融卡，於同日12時53分許，在桃園市○○區○○路000號自動櫃員機，分別提領6萬元、6萬元、1萬元，並交予張昭仁，再由張昭仁交由曹啓倫轉交黃耀慶，以此方法製造金流之斷點，致無從追查前揭犯罪所得之去向，而掩飾或隱匿該犯罪所得。嗣經張鬧魯發現受騙，報警循線查獲。

二、案經張鬧魯訴由臺南市政府警察局佳里分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、本院審理範圍：本件上訴人即被告黃耀慶（下稱被告）被訴違反組織犯罪防制條例等案件，經原審於108年1月30日以107年度金訴字第12號判決被告有罪。被告不服，提起上訴，檢察官亦依告訴人梁雪梅、劉咨君、高慧芳具狀請求，提起上訴，經本院於108年12月18日以108年度上訴字第1114號判決原判決撤銷，被告犯如其附表五編號1至17、19至80、83至85主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表五編號1至17、19至80、83（即原判決附表五編號83部分）至85主文欄所示之刑或保安處分。應執行有期徒刑玖年，並應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作參年。被告不服，提起上訴，經最高法院於109年3月25日以109年度台上字第400號判決原判決關於其附表五編號83（含編號18）之被告部分（即被告首犯對被害人張鬧魯加重詐欺、洗錢及違反組織犯罪防制條例等部分，即原審法院107年度金訴字第12號判決附表五編號18部分）撤銷，發回本院，其他上訴駁回。亦即，本院108年度上訴字第1114號判決被告犯如其附表五編號1至17、19至80、84、85部分，均已上訴駁回確定，故本院僅就被告對被害人張鬧魯加重詐欺等上開上訴部分審理，檢察官原先依告訴人梁雪梅、劉咨君、高慧芳具狀請求上訴部分，已判決確定，並非本件此次審理範圍，先予敘明。

二、證據能力部分：

㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。上開規定係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。查證人即被害人張鬧魯於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭規定及說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然就加重詐欺取財、洗錢等其餘罪名，則不受此限制），惟仍得作為彈劾證據之用。又被告於警詢時之陳述，對於被告自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。

㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。共同被告於偵查中接受檢察官訊問時，業經具結，從其等於偵查中證述之外部客觀情況，並無顯不可信之情形，並經原審或本院傳喚到庭為交互詰問，使被告有行使反對詰問權之機會，應認上開共同被告於偵查中之證述，均有證據能力。

㈢至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告坦承參與上揭犯罪事實欄所載之詐欺集團，但矢口否認有何主持、指揮犯罪組織、加重詐欺取財及洗錢等犯行，辯稱：我於106年10月30日以前，是在臺中從事物流及地下換匯等工作，嗣有領款車手經驗之同案被告張昭仁因欲尋找合作之詐欺機房，乃詢問我有無引介之資源，我因一時貪圖賺取介紹費用，遂居中引薦真實姓名、年籍不詳綽號「可欣」、「漁中漁」之2人與張昭仁相識 ，並由他們自同年11月起，由「可欣」、「漁中漁」提供人頭帳戶及金融卡交寄便利商店後，再指示張昭仁安排後續領取包裏、更改金融卡密碼、車手領款及回水（即將提領得手款項予以繳回）等事宜；又因他們合作開始，「可欣」、「漁中漁」對張昭仁缺乏信任基礎，遂要求我擔任交收工作（即負責清點回水款項有無短少，再交回「可欣」、「漁中漁」所指派收款之人），而我因原有工作，分身乏術，便自同年11月中旬以後，商請同案被告曹啟倫替任交收工作，並分得此部分工作之半數利潤，嗣自同年12月起，因我與黃天霸原所從事物流及地下換匯等工作告一段落後，我便引薦黃天霸與曹啟倫共同輪替上開交收工作，再由我收款後轉交「可欣」、「漁中漁」所指派收款之人，且自同12月中旬以後，「漁中漁」因年關將屆、人頭帳戶恐有短缺而請我協助，我有提供若干人頭帳戶以為備用而已。綜上所述，我所參與上開資金流別之交收工作，既不能決定於何時、何地進行某種活動，亦無權決定該流別行為之進退行止，自非組織犯罪防制條例第3條第1項前段所指「主持」或「指揮」犯罪組織之人等語。

二、經查：

㈠被告對於上揭犯罪事實欄所載加重詐欺、洗錢部分犯行，業據被告於原審審理時，坦承不諱（見原審卷六第114頁），且經證人即共同被告曹啟倫（見本院上訴審卷四第207至209頁）、張昭仁（見107年度偵字第1151號卷一第120、121頁、卷二第100至104頁，原審卷四第16至25頁）、陳家福（107年度偵字第1151號卷二第155至157頁）證述，及被害人張鬧魯證述（107年度偵字第4792號卷一第70、71頁）在卷，且有臺南市政府警察局佳里分局後港派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、106年11月1日郵政入戶匯款申請書等在卷可稽（107年度偵字第4792號卷一第72、73頁），上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。此部分事證明確，被告確實共同為如上揭犯罪事實欄所載加重詐欺及洗錢等犯行，堪予認定。

㈡證人曹啟倫於本院證稱：我是受黃耀慶之託，3次向張昭仁收錢後，再交給黃耀慶，張昭仁是車手頭，我是負責向車手頭拿錢，再交給黃耀慶的回水任務，我是聽從黃耀慶指示，我沒有看過「可欣」或「漁中漁」之人等語（見本院上訴審卷四第207至209頁；本審卷第312至328頁）；證人張昭仁於偵查中證稱：我有加入黃耀慶是老闆的詐騙集團，曹啟倫是我的上游，曹啟倫拿到車手提領的詐騙款項後，會交給黃耀慶，黃耀慶家有點鈔機，曹啟倫就在我們面前算錢後交給黃耀慶，黃耀慶再將薪水交給曹啟倫，這些都是我在場看到的（見107年度偵字第1151號卷一第120、121頁、卷二第100至104頁），嗣於原審證稱：我有加入以黃耀慶為首的詐騙集團，負責拿卡及提款的車手工作，曹啟倫是我的上游，拿卡片給我及向我收錢，黃耀慶是老闆（見原審卷四第16頁背面至18頁），再於本院證稱：我在原審說黃耀慶找我加入集團沒錯（見本審卷第205頁）各等語；證人陳家福於偵查及本院，均證稱：張昭仁找我加入詐騙集團，從事車手工作，都是依照張昭仁的指示提款，再交款給張昭仁等語（見107年度偵字第1151號卷二第155頁背面、第156頁，本審卷第194、198頁）。是依被告及同案被告曹啟倫、張昭仁等人之供述，以及被害人張鬧魯所述遭詐騙之經過，可知該詐欺集團，其成員係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，對被害人施用詐術、索取金錢、上下聯繫、指派工作、領取卡片或擔任車手取款等，堪認該集團係透過縝密之計畫與分工，成員彼此間相互配合，由多數人所組成之於一定期間內持續以實施詐欺為手段而牟利，並具有完善結構之組織，屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織，是該詐欺集團，該當於組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，應堪認定。

㈢組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，為不同層次之犯行，而分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。所謂「主持」，係指主事把持，統理或掌管主要事務，並總攬全責，堂控犯罪組織各事項之人。「操縱」，係指幕後操控。「指揮」，係為某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止。「參與」，則指聽取號令，實際參與行動之一般成員。又現今詐欺集團已發展成複雜之智慧型犯罪，且為避免一旦破獲，全體或核心成員被逮捕而瓦解，其組織之分流化、階層化明顯，彼此間設有防火牆，各自獨立運作，以免相互牽連。一般而言，詐欺集團之分工，設有電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有3人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責人，尤其是電信流之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而為、所轄人員非其招募、薪資非其決定，甚至本身亦參與該流別之工作，然其於整體詐欺犯罪集團中，係居於指揮該流別行止之核心地位，且為串起各流別分工之重要節點，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項前段所指「指揮」犯罪組織之人，與僅聽取號令而奉命行動之一般成員有別。而參與犯罪組織後，另有主持、操縱或指揮該犯罪組織之行為者，則其參與犯罪組織之低度行為，應為其主持、操縱或指揮犯罪組織之高度行為所吸收，不再論以同條項後段之餘地。經查：

⒈被告自106年10月30日前某日時許起，即為如犯罪事實欄所載由同案被告曹啟倫、張昭仁、陳家福及「可欣」、「漁中漁」等人所組成，以實施詐術為手段之牟利犯罪組織，指揮曹啟倫、張昭仁轉交提款卡給車手陳家福取款，最終由其收取詐得款項，其顯係基於該犯罪組織資金流指揮者之角色，業據證人曹啟倫、張昭仁、陳家福分別於偵查、原審或本院審理時結證屬實，依前開說明，被告除參與本件詐欺集團犯罪組織外，並有進而指揮之行為，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項前段所指「指揮」犯罪組織之人。

⒉被告雖辯稱：詐欺集團是由綽號「可欣」、「漁中漁」等人負責主持、指揮，並不是我主持、指揮等語，並聲請傳喚證人胡宏富、呂秉燦、黃天霸、曹啟倫、陳家福等人以證明其所辯為真。然依前所述，被告係該詐騙集團資金流指揮者，且證人曹啟倫、張昭仁、陳家福均未證稱係受「可欣」、「漁中漁」指示而為，而證人胡宏富、呂秉燦、黃天霸等人，則均係於本件被害人張鬧魯被詐騙後，始加入該詐騙集團，但從證人胡宏富證稱：我有參與張昭仁所屬的詐欺集團，擔任車手工作，我是聽從張昭仁的指示去提款，我有見過張昭仁的上游即被告及曹啟倫各1次，張昭仁都聽被告的指示，被告是這個詐欺集團的老闆等語（見本院上訴審卷四第199至203頁）、證人呂秉燦證稱：是張昭仁通知我去領款，如果張昭仁不在，被告就會叫我去領款，我們進來都是聽從被告的等語（見本院上訴審卷五第170、173、174頁），及證人黃天霸證稱：我一開始是聽從張昭仁指示，後來張昭仁被抓，才換聽被告的指示，因為被告的年紀比較大，所以張昭仁也要聽被告的等語（見本院上訴審卷四第204、206頁）觀之，益徵被告於上揭犯罪事實欄所載之詐欺集團內，負責指揮曹啟倫、張昭仁及其下所屬車手提領款項、收取款項等工作，於該詐欺集團資金流內確係基於指揮之地位無訛，惟因無積證證據證明被告係統理或掌管該犯罪組織之主要事務，並總攬全責，掌控該詐欺集團犯罪組織之各事項，即無法證明被告係該犯罪組織之主事把持者，無法論以被告犯「主持」犯罪組織罪。

㈣綜上所述，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。被告上開犯行，事證明確，堪予認定。

三、論罪部分：

㈠犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前5種為實質上一罪，後3者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故行為時間之認定，係自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生止，倘犯罪時間適逢法律修正，跨越新舊法，而其中部分行為，或結果發生，係在新法施行後，應即適用新規定，不生比較新舊法之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決意旨參照）。查組織犯罪防制條例第2條雖分別於106年4月19日、107年1月3日修正（前者係自106 年4月21日生效），然依上揭犯罪事實欄所示時間可知，被告自106年10月30日前某日時許起加入該詐欺集團，至107年3月18日為警查獲止，期間並未有自首或脫離該犯罪組織之情事，其始終為該詐欺集團之一員，又指揮、參與犯罪組織在性質上屬行為繼續之繼續犯，故被告自組織犯罪防制條例107年1月3日修法後仍指揮、參與犯罪組織部分，依上開說明，自應適用現行法規定，而無新舊法比較適用之問題，先予敘明。

㈡洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行。依修正後即現行洗錢防制法第2條第2款、第3條第2款規定，掩飾或隱匿刑法第339 條犯罪所得之本質、 來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者，即構成洗錢行為。是依修正後洗錢防制法，掩飾刑法第339條詐欺取財犯罪所得去向、所在之行為，亦可構成洗錢罪。參諸洗錢防制法第2條修正之立法理由第1點「洗錢行為之處罰，其規範方式應包含洗錢行為之處置、分層化及整合等各階段。現行條文區分自己洗錢與他人洗錢罪之規範模式，僅係洗錢態樣之種類，未能完整包含處置、分層化及整合等各階段行為。為澈底打擊洗錢犯罪，爰參酌FATF40項建議之第3項建，參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約（theUnited Nations Convention against Illicit Traffic inNarcotic Drugs and Psychotropic Substances，以下稱維也納公約）及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約（the UnitedNations Convention against Transnational Organized Crime ）之洗錢行為定義，修正本條」、第3點「維也納公約第3條第1項第b款第ii目規定洗錢行為態樣，包含隱匿或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處置、轉移、相關的權利或所有權之洗錢類型，例如：①犯罪行為人出具假造的買賣契約書掩飾某不法金流：②貿易洗錢態樣中以虛假貿易外觀掩飾不法金流移動；③知悉他人有將不法所得轉購置不動產之需求，而擔任不動產之登記名義人或成立人頭公司擔任不動產之登記名義人以掩飾不法所得之來源；④提供帳戶以掩飾不法所得之去向，例如：販售帳戶予他人使用；廠商提供跨境交易使用之帳戶作為兩岸詐欺集團處理不法贓款使用。現行條文並未完整規範上開公約所列全部隱匿或掩飾態樣，而為APG2007年相互評鑑時具體指摘洗錢之法規範不足，爰參酌澳門預防及遏止清洗黑錢犯罪法第3條第3項等規定，修正第1款後移列修正條文第2款。」可知本次修正洗錢行為之定義，係因修正前條文對洗錢行為之定義範圍過窄，對於洗錢行為之防制與處罰難以有效達成，為擴大洗錢行為之定義，以含括洗錢之各階段行為。洗錢之前置犯罪完成，取得財產後所為隱匿或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處置、轉移、相關的權利或所有權之行為，固為典型洗錢行為無疑，然於犯罪人為前置犯罪時，即提供帳戶供犯罪人作為取得犯罪所得之人頭帳戶，或於其後交付犯罪所得款項製造金流斷點，致無法查得犯罪所得流向等，均會產生掩飾或隱匿該犯罪不法所得真正去向之洗錢效果。亦即，從犯罪者之角度觀察，犯罪行為人為避免犯行遭查獲，會盡全力滅證，但對於犯罪之成果即犯罪所得，反而會盡全力維護，顯見洗錢犯罪本質上本無從確知犯罪行為之存在，僅為合理限制洗錢犯罪之處罰，乃以不法金流與特定犯罪有連結為必要。是以，依犯罪行為人取得該不法金流之方式，已明顯與洗錢防制規定相悖，有意規避洗錢防制規定，為落實洗錢防制，避免不法金流流動，自不以提供帳戶為限，亦包括取得款項後，將款項交予犯罪組織之其他成員，致無法或難以追查犯罪所得去向之洗錢結果。本次修法既於立法理由中明示掩飾不法所得去向之行為亦構成洗錢，則以匯款或交付現金等方式，致產生掩飾或隱匿不法犯罪所得真正去向之行為，亦屬洗錢防制法第14條第1項所規範之洗錢類型（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。查曹啟倫、張昭仁於陳家福領取詐騙款項後，向其收取該款項，製造金流之斷點，再由曹啟倫、張昭仁將上開詐騙所得款項直接交予被告，致無從或難以追查前揭犯罪所得，而掩飾或隱匿該犯罪所得之去向，依上開說明，自屬洗錢防制法所規範之洗錢行為。

㈢核被告上開犯行，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財既遂罪及洗錢防制法第14條第1項、第2條第2 款之洗錢罪。被告參與犯罪組織後，另有指揮該犯罪組織之行為，其參與犯罪組織之低度行為，應為其指揮犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪，公訴意旨認被告此部分構成主持犯罪組織罪，尚有未洽，但因係同條項之罪，毋庸變更起訴法條。又於105年12月28日修正，106 年6月28日生效之洗錢防制法除於第14條規定一般洗錢罪仍須有前置犯罪作為不法金流之聯結外，另於不法金流雖未與特定犯罪進行聯結，但依犯罪行為人取得該不法金流之方式，已明顯與洗錢防制規定相悖，足認有意規避洗錢防制規定，則為落實洗錢防制，避免不法金流流動，對於規避洗錢防制規定而取得不明財產者，亦增訂第15條予以處罰，此參該法第15條之立法理由自明。是該法第15條罪之成立，以行為人所取得之不法金流未與特定犯罪進行聯結，亦即查無前置犯罪為限，如有前置犯罪之洗錢行為，即屬該法第14條之犯罪，並不該當同法第15條之構成要件。被告所屬詐欺集團訛詐被害人，由車手將被害人匯入款項提領後，層層轉交予被告，以此方法製造金流斷點，致無法追查前揭犯罪所得去向，而掩飾或隱匿該犯罪所得，乃屬有前置犯罪之洗錢行為，依前述說明，自應構成洗錢防制法第14條第1項之罪，起訴書認構成同法第15條第1項之罪，容有未洽，然因起訴之基本事實同一，且經本院審理時已就該法條諭知（見本院上訴審卷五第59頁、本審卷第181、353頁），無礙於被告防禦權之行使，本院自得予以審理，並變更起訴法條。被告、曹啟倫、張昭仁、陳家福、「可欣」、「漁中漁」及所屬詐欺集團不詳成年成員間，就上揭犯罪事實欄所載加重詐欺、洗錢犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告指揮、參與犯罪組織，與其加重詐欺、洗錢之行為雖非同一，然加重詐欺及洗錢行為係在其繼續指揮、參與犯罪組織中所為，二者仍有部分合致；且其指揮、參與該詐欺集團之犯罪組織，即係依其前開分工開始實施加重詐欺及洗錢犯行，是其指揮、參與該犯罪組織，顯係以實施加重詐欺及洗錢犯行作為其目的，揆諸上開說明，自不能將指揮、參與犯罪組織及加重詐欺、洗錢論以數行為，而予以併罰，以免過度評價，是被告就其指揮、參與犯罪組織後首次犯行（即對被害人張鬧魯犯罪部分），論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重以組織犯罪防制條例第3 條第1項前段之指揮犯罪組織罪處斷。

㈣被告前因殺人案件，經本院以95年度上更一字第861號判決判處有期徒刑10年，褫奪公權5年，復經最高法院以96年度台上字第4021號判決上訴駁回而告確定，乃入監執行，於101年6月6日縮短刑期假釋出監，假釋期間於104年6月18日屆滿，假釋期間屆滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑。被告受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。經審酌被告甫受前案有期徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其能因此自我控管，詎其未生警惕，於前開案件執行完畢即再為本案犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈤原審認被告有如犯罪事實欄所載犯行部分，罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：被告係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪，原判決誤論其係犯同條例第3條第1項前段之主持犯罪組織罪，尚有未洽；又被告上開犯行，亦成立洗錢防制法第14條第1項、第2條第2款之洗錢 罪，並與已起訴之加重詐欺行為有裁判上一罪之關係，原判決漏論被告亦成立洗錢罪，另誤認被告之行為係犯洗錢防制法第15條第1項、第2項之罪，亦有未合。被告提起上訴，仍執前詞，否認部分犯行，及請求從輕量刑，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。

㈥爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲取財物，竟為貪圖輕易獲得金錢，無視近年來詐欺案件頻傳，行騙手段日趨集團化、組織化、態樣繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重，更嚴重損及我國國際形象，竟由被告指揮上述詐欺集團犯罪組織，以嚴密分工之方式，自106年10月間至107年3月間被告為警查獲止，由被告及該詐欺集團不詳成員分別指揮、與機房連繫、提供人頭金融卡、擔任取款車手、居間聯繫、傳遞金融卡及現金等職，而為犯罪事實欄所載加重詐欺取財、洗錢等犯行，足見被告法治觀念嚴重偏差，造成被害人之財產損害，對社會交易秩序、社會互信機制有重大妨礙，猶以正值詐騙猖獗之今日，思慮未周受騙上當之廣大民眾不知凡幾，所損失金額更加難以估計，被告無視於政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，猶執意以身試法，足見被告犯罪所生危害甚為重大，應予嚴懲不宜輕縱；考量被告指揮本件詐欺犯罪集團組織，參與程度重、指揮之期間之長短及犯罪所得利益等情，兼衡被告之智識程度（高中畢業）、家庭生活狀況（被告入所前任職於禮儀公司、未婚）、素行、犯罪動機、目的、手段，以及被告嗣後僅坦承部分犯行，尚未與被害人張鬧魯和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另組織犯罪防制條例第3條規定：「（第1項）發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。（第2項）具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。（第3項）犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」被告既「指揮」本件犯罪組織，惡性及危害均較一般「參與」者為大，亦與一般「參與」者可能誤入歧途、參與程度較淺有所不同，是依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告被告應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年。

㈦按共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，業經最高法院104年度第13次、107年度第5次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收（最高法院107年度台上字第3581號判決意旨參照）。至於共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查：依張昭仁、陳家福所述，車手陳家福可得所提領金額2％之報酬，而車手頭即張昭仁則抽取所經手款項1％之報酬，堪認尚有97％之詐欺所得上繳被告，而被告於原審審理時供承其利潤與曹啟倫朋分（見原審卷四第126頁反面），可認曹啟倫與被告共享本件車手提領本件詐得款項之97％，故以本件車手提領本件詐得款項之48.5％作為被告犯罪所得之計算標準，則被告本件犯罪所得為63,050元（計算式為130,000 ×0.485＝63,050元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，就該未扣案之被告犯罪所得63,050元宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官薛全晉提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法　官 王國棟(主辦)

附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條第1項前段：發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。刑法第339條之4第1項第2款：犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

二、三人以上共同犯之。洗錢防制法第14條第1項：有第2條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。