臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

邱嘉莉

選任辯護人

鄭成東律師

上訴人

即被告

孟慶祥

選任辯護人

連星堯律師

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第839號，中華民國109年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第18176、19182、20908號、108年度毒偵字第3199、3200、3201號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱嘉莉、孟慶祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣、施用及持有，仍為下列行為：

㈠邱嘉莉基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年7 月22日中午12時許，在新北市新店區中央路「九閣旅館」，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈡孟慶祥基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年7月21日上午6時許，在新北市○○區○○路000號3樓之1住處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈢邱嘉莉意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持其所有之門號0000000000號黑色IPHONE行動電話聯繫，於108年3月30日上午9時42分許，在新北市○○區○○路○段0號「新加州景觀旅館」，以新臺幣（下同）1000元之對價，販賣甲基安非他命約0.5公克予陳進哲，並收取價金。

㈣邱嘉莉意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持其所有之門號0000000000號黑色IPHONE行動電話聯繫，於108年5月24日下午6時55分許，在新北市新店區北新路與中正路口天橋上，以1000元之對價，販賣甲基安非他命約0.5公克予陳進哲，並收取價金。

㈤邱嘉莉與孟慶祥意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由邱嘉莉、孟慶祥分持其所有之門號0000000000號、0000000000號黑色IPHONE行動電話與陳進哲聯繫，約定以1000元之對價販賣甲基安非他命約0.5公克，達成合意後，即由孟慶祥於108年3月23日下午1時44分許，在新北市中和區中正路167巷內，交付甲基安非他命0.5公克予陳進哲，惟尚未收取價金。

二、嗣邱嘉莉於108年7月22日下午1時40分許，為警持搜索票在新北市○○區○○街00巷00號4樓執行搜索，扣得附表二編號5所示之物及HUAWEI廠牌行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚），孟慶祥於108年7月22日下午2時20分許，為警持搜索票在新北市○○區○○路000號3樓之1執行搜索，扣得附表二編號1至4、編號6所示之物，及白色IPHONE廠牌行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚），復經採集尿液送驗，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲。

三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告邱嘉莉、孟慶祥及其等辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第170至172、208至211頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠上揭事實欄一㈠、㈢、㈣之犯罪事實，業據被告邱嘉莉於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時，事實欄一㈤之犯罪事實，業據被告邱嘉利於原審及本院審理時坦承不諱（臺灣臺北地方檢察署108 年度毒偵字第3200號偵查卷宗卷【下稱3200毒偵卷】第15至22頁、臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第18176 號偵查卷宗【下稱18176 偵卷】㈡第39至41頁、原審卷㈠第247 、410 、412 頁、本院卷第169、214頁），事實欄一㈡、㈤之犯罪事實，則據被告孟慶祥於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（臺灣臺北地方檢察署108 年度毒偵字第3199號偵查卷宗【下稱3199毒偵卷】第13至21頁、18176 偵卷㈡第43至47頁、原審卷㈠第302、554頁、本院卷第169、214頁），核與證人陳進哲於警詢及檢察官訊問時具結證述之情節相符（18176 偵卷㈠第241至246頁、18176 偵卷㈡第13至14頁）。並有附表二所示物品扣案，及通訊監察譯文、監視器畫面擷圖、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵辦刑案相片附卷可資佐證（18176 偵卷㈠第121 至123 、125 至128 、233 至237 頁、3200毒偵卷第31至35頁、3200毒偵卷第25至29頁）。且被告邱嘉莉、孟慶祥為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，有被告二人之勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號Q0000000、Q0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年8月5日出具之濫用藥物檢驗報告在卷足稽（3200毒偵卷第23至27頁、3199毒偵卷第45至49頁）。以上俱徵被告邱嘉莉、孟慶祥前揭任意性自白與事實相符，堪信為真。

㈡又政府相關機關對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，尤以販賣毒品係重罪，並非可公然從事之重大違法行為，若無利可圖，一般持有毒品者，當不至輕易將所持有之毒品交付他人，況毒品價格不貲、物稀價昂，亦無公定之價格，並得任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴密等，異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣毒品之淨利得，委難查得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，然其意圖營利之非法販賣行為則無二致。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價或量差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。復由證人陳進哲歷次證述情節，其與被告二人僅為吸毒友儕，並無特殊情誼或至親關係（18176 偵卷㈠第241頁、18176 偵卷㈡第13頁），堪認被告邱嘉莉、孟慶祥販賣第二級毒品甲基安非他命，主觀上確有營利之意圖。

㈢綜上，本件事證明確，被告邱嘉莉、孟慶祥犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠核被告邱嘉莉就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，就事實欄一㈢、㈣、㈤所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪（共三罪）。被告邱嘉莉因施用、販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡核被告孟慶祥就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，就事實欄一㈤所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告孟慶祥因施用、販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。此為現行實務上一致之見解。是就共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說（最高法院105年度台上字第88號判決意旨參照）。事實欄一㈤部分，被告孟慶祥持其所有之門號0000000000號黑色IPHONE行動電話與陳進哲聯繫毒品交易之時間、地點，並依被告邱嘉莉指示，將甲基安非他命交付陳進哲，此據被告孟慶祥於偵查中供述綦詳（3199毒偵卷第15至16頁、18176 偵卷㈡第45頁），且有通訊監察譯文存卷為憑（18176 偵卷㈠第121 至123頁），客觀上已參與販賣第二級毒品之犯罪構成要件行為，自屬正犯。是被告邱嘉莉、孟慶祥就事實欄一㈤所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。辯護人以：被告孟慶祥係基於幫助犯罪之意思，幫助被告邱嘉莉交付甲基安非他命予陳進哲，應論以幫助犯，執為抗辯，容有誤會。

㈣被告邱嘉莉施用第二級毒品（一罪）及販賣第二級毒品（三罪）犯行，被告孟慶祥施用第二級毒品（一罪）及販賣第二級毒品（一罪）犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

㈤刑之加重與減輕：⑴累犯：　被告邱嘉莉前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第5551號判處有期徒刑3 月確定，及臺灣臺北地方法院以103年度簡字第2685號判處有期徒刑4 月確定，並經臺灣新北地方法院以104年度聲字第1232號裁定應執行有期徒刑6月確定，於104年6月10日易科罰金執行完畢；被告孟慶祥前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度簡字第7076號判處有期徒刑4 月確定，於107年7月27日易科罰金執行完畢；以上有本院被告前案紀錄表可參，其二人於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。審酌被告邱嘉莉、孟慶祥均曾因施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治，復多次犯罪入監服刑，執行完畢後，本應認知個人行為之重要性，謹慎自制，遠離毒品，竟除施用毒品戕害己身外，進而販賣毒品再犯本案，顯見渠等自制力薄弱，對於刑罰之反應力仍然不足，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。⑵毒品危害防制條例第17條第2項規定：①被告邱嘉莉就事實欄一㈢、㈣所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判時均自白犯罪（3200毒偵卷第19至20頁、18176 偵卷㈡第41頁、原審卷㈠第247、410、412頁、本院卷第169、214頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各減輕其刑。事實欄一㈤部分，被告邱嘉莉於警詢時係稱：伊並未與孟慶祥共同販賣毒品，孟慶祥也沒有協助伊販賣毒品，他都是自己施用，此次是孟慶祥與陳進哲聯絡見面，伊不清楚是否有毒品交易，可能孟慶祥是把陳進哲趕走；伊只有在108 年5 月24日販賣甲基安非他命予陳進哲1次等語（3200毒偵卷第18至20頁) ，於檢察官訊問時則供稱：該次與陳進哲聯絡碰面，是孟慶祥想要當面以沒有甲基安非他命可供販賣拒絕陳進哲，希望陳進哲別再來詢購毒品等語（18176 偵卷㈡第40頁），明確否認該次販賣第二級毒品甲基安非他命予陳進哲之犯行，除自稱就被告孟慶祥與陳進哲見面是否有毒品交易並不知情，而無共犯、從犯關係外，更說明被告孟慶祥與陳進哲見面目的是要拒絕販賣甲基安非他命予陳進哲。從而，被告邱嘉莉就事實欄一㈤部分與陳進哲交易毒品之時間、地點、種類、價錢，及究否完成交易等基本構成要件，於警詢時均推稱不知情，且供稱與被告孟慶祥並無共犯、從犯關係，該次應係被告孟慶祥欲將陳進哲趕走才與之碰面，甚於檢察官訊問時直接否認此部分販賣毒品犯行，其否認犯罪，顯與被告孟慶祥事後未告知交易內容無關。被告邱嘉莉於偵查中確未就此部分販賣第二級毒品之犯罪事實自白，自無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用。辯護人辯稱：被告邱嘉莉係因孟慶祥未回報該次見面結果，因此據實陳述不知交易詳情，仍係自白犯罪，與被告邱嘉莉明確否認與被告孟慶祥共同販賣第二級毒品、被告孟慶祥協助販賣第二級毒品之陳述不符，其聲請傳喚孟慶祥為證人，以資證明孟慶祥未向被告邱嘉莉回報該次見面內容，自無調查之必要。②被告孟慶祥就事實欄一㈤所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判時均自白犯罪（3199毒偵卷第15至16頁、18176 偵卷㈡第45頁、原審卷㈠第302、554頁、本院卷第169、214頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。　⑶毒品危害防制條例第17條第1項規定：被告邱嘉莉、孟慶祥於警詢時雖供述並指認其毒品來源為綽號「施施」之女子，然因僅有綽號及地址，相關真實身分、年籍資料及聯絡方式均付之闕如（3200毒偵卷第20至21頁、3199毒偵卷第19頁），並未因此查獲，有新北市政府警察局刑事警察大隊109年5月8日新北警刑二字第1094542331號函在卷可供參憑（本院卷第197頁），自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。⑷刑法第59條規定：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告邱嘉莉原即染有施用甲基安非他命之惡習，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告可參（3200毒偵卷第23頁），於本案僅販賣甲基安非他命予陳進哲一人，且證人陳進哲於檢察官訊問時具結證稱：伊一直打電話催邱嘉莉要購買毒品，邱嘉莉不耐煩，就叫孟慶祥接電話等語（18176偵卷㈡第13頁），堪認被告邱嘉莉確係因陳進哲不斷來電要求購買甲基安非他命，始將所持有之甲基安非他命售予陳進哲賺取價差，實為吸毒友儕間經被動要求予以販賣之互通有無，獲利微薄，對社會之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，被告孟慶祥更係偶然代被告邱嘉莉接聽電話，前往交付毒品完成交易，渠等犯罪之情節均非重大，依其情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，顯可憫恕，縱就被告邱嘉莉於事實欄一㈤所示販賣第二級毒品犯行論以法定最低度刑，或就被告邱嘉莉於事實欄一㈢、㈣所示、被告孟慶祥於事實欄一㈤所示販賣第二級毒品犯行依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後科以最低度刑，均仍嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定，就被告邱嘉莉、孟慶祥販賣第二級毒品部分，均酌減其刑。至被告邱嘉莉、孟慶祥施用第二級毒品部分所犯為有期徒刑3年以下之罪，並非重罪，於法定刑內量刑亦無過重之虞，自無刑法第59條規定之適用。　⑸以上被告邱嘉莉、孟慶祥販賣第二級毒品部分之加重與減輕，除法定本刑無期徒刑依法不得加重外，均依刑法第71條第1項規定先加後減之，被告邱嘉莉於事實欄一㈢、㈣部分及被告孟慶祥於事實欄一㈤部分，並依刑法第70條規定遞減輕之。

三、撤銷原判決之理由、科刑審酌事由及沒收（事實欄一㈢至㈤被告邱嘉莉販賣第二級毒品部分）：

㈠原審就事實欄一㈢、㈣、㈤部分，以被告邱嘉莉販賣第二級毒品犯行，罪證明確，予以論罪科刑，雖屬卓見。惟被告邱嘉莉販賣甲基安非他命予陳進哲，無非吸毒友儕間經被動洽購之互通有無，獲利甚微，對社會之危害尚非甚鉅，依其犯罪情狀，顯可憫恕，有情輕法重之情形，已如前述，原審未斟酌適用刑法第59條規定酌減其刑，有罪刑不相當之虞，容有未恰。被告邱嘉莉上訴主張所犯販賣第二級毒品罪業已供述毒品來源而查獲，及事實欄一㈤之販賣第二級毒品犯行部分，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，固均無據，惟其上訴指摘原審量刑過重，則有理由，應由本院就此部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告邱嘉莉明知甲基安非他命具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售盈利，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告邱嘉莉之素行，高職畢業之智識程度（本院卷第145頁），於原審審理時自承扶養親屬之家庭生活狀況（原審卷㈠第414頁），並衡酌被告邱嘉莉犯罪之動機、目的、手段，及各次交易毒品之數量、對價，暨被告邱嘉莉犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。

㈢又數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。販賣毒品罪係行為人以意圖營利之目的將毒品賣出，是於行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣之機會未消失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之。因此，於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神。經查，被告邱嘉莉於本案販賣毒品之對象僅有陳進哲一人，犯罪時間係在108年3月至5 月間，持續時間非長，數量非鉅，所得有限，綜合考量其犯罪手法雷同，販賣對象特定，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，應整體犯罪非難評價，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑如主文第二項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

㈣沒收：⑴扣案如附表二編號5 所示行動電話（含通話晶片卡1枚），係被告邱嘉莉所有用以聯絡販賣第二級毒品使用，業據被告邱嘉莉於警詢時供述在卷（3200毒偵卷第16頁），且有通訊監察譯文附卷可佐（18176偵卷㈠第121至123頁），扣案如附表二編號3、4所示電子磅秤、分裝袋，係被告邱嘉莉本案販賣第二級毒品犯罪使用之物，則經被告孟慶祥於原審審理時供述綦詳（原審卷㈠第549頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告邱嘉莉各次販賣第二級毒品犯行之主文項下宣告沒收。⑵事實欄一㈢、㈣部分，被告邱嘉莉販賣第二級毒品之對價100元、1000元，業已收訖，為被告邱嘉莉之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於各該販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至事實欄一㈤部分，被告孟慶祥並未向陳進哲收取價金，此經被告孟慶祥於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時供述一致在卷（3199毒偵卷第16頁、18176偵卷㈡第45頁、原審卷㈠第302 、553頁、本院卷第215頁），尚難認被告邱嘉莉就此部分已有所得，爰不諭知沒收、追徵。⑶至扣案HUAWEI行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚），於本案並無證據證明與被告邱嘉莉販賣毒品之犯行有關，無從諭知沒收，附此敘明。

四、維持原判決之理由（事實欄一㈠被告邱嘉莉施用第二級毒品部分及被告孟慶祥部分）：

㈠原審以被告邱嘉莉施用第二級毒品，被告孟慶祥施用第二級毒品、販賣第二級毒品犯行，罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第38條第2項規定，審酌被告邱嘉莉、孟慶祥前均因違反毒品危害防制條例案件經判決有罪確定，竟仍不悔改，無視毒品之危害性及法律嚴禁毒品之擴散流通，而為本案施用與販賣第二級毒品犯行，不但傷害自身健康，並危害國民身心健康及社會治安與風氣，所為實屬不該，然念被告二人犯後尚能坦承犯行，態度尚可，被告孟慶祥販賣毒品之數量非鉅，金額僅1000元，兼衡被告邱嘉莉、孟慶祥之犯罪動機、目的、手段暨被告孟慶祥販賣毒品之次數、參與程度，及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告邱嘉莉所犯施用第二級毒品部分量處有期徒刑6月，就被告孟慶祥所犯販賣第二級毒品、施用第二級毒品犯行分別量處有期徒刑1年10月、有期徒刑5月，並就施用第二級毒品部分均諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分敘明：⑴扣案如附表二編號1 所示甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2759公克），係被告孟慶祥本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行所餘，業據被告孟慶祥供承無訛（原審卷㈠第549頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，連同無法澈底析離之包裝袋，一併宣告沒收銷燬，至於鑑驗所用之毒品，既已滅失，不再諭知沒收銷燬。⑵扣案如附表二編號2所示吸食器、玻璃球，均為被告孟慶祥所有，供其犯本件施用第二級毒品罪所用之物，亦據被告孟慶祥供述明確（原審卷㈠第549頁），是依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。⑶扣案如附表二編號6 所示行動電話（含通話晶片卡1枚），係被告孟慶祥所有用以聯絡販賣第二級毒品之工具，此據被告孟慶祥陳明（原審卷㈠第549至550頁），應予沒收。⑷被告孟慶祥販賣第二級毒品甲基安非他命予陳進哲，尚未收取價金，難認已有犯罪所得，爰不諭知沒收、追徵。⑸扣案孟慶祥所有之白色IPHONE行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚），並無證據證明與被告孟慶祥本案犯行有關，亦不予宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。惟原判決就被告孟慶祥販賣第二級毒品使用之行動電話（附表二編號6），未依毒品危害防制條例第19條第1項規定，而係援引刑法第38條第2項規定諭知沒收，尚有未恰，然不影響判決結果，應予更正。

㈡被告邱嘉莉上訴意旨略以：施用毒品乃戕害己身健康，反社會性程度較低，且被告邱嘉莉犯後坦承犯行，供出毒品來源，原判決未考量被告邱嘉莉犯罪動機、目的、智識程度及夫妻面臨離異、年幼子女眾多、家境窮困等經濟生活狀況，復未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，量刑實屬過重。

㈢被告孟慶祥上訴意旨略以：被告孟慶祥坦承犯行，並供出毒品來源，深具悔意，其情可憫，請依毒品危害防制條例第17條第1 項規定及刑法第59條規定，減輕其刑；又販賣第二級毒品部分，被告孟慶祥應僅成立幫助犯，原審論以共同正犯，非無違誤。

㈣經查，被告孟慶祥就事實欄一㈤所示販賣第二級毒品犯行，客觀上已參與販賣毒品之犯罪構成要件行為，應為正犯而非幫助犯；被告邱嘉莉、孟慶祥前雖供出其毒品來源，然因具體人別不詳，並未因而查獲，而無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用；施用第二級毒品為3年以下有期徒刑之罪，並非重罪，於法定刑內量刑尚無過重之虞，自無刑法第59條規定之適用，均經本院說明如前。再按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出之情形，即不得指為不當或違法。原審量定刑期，已就被告孟慶祥販賣毒品之次數、金額、參與程度，被告二人犯後坦承犯行之態度，及被告邱嘉莉、孟慶祥施用毒品之犯罪情節、所生危害，其二人之素行、智識程度、生活狀況等刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。從而，被告邱嘉莉、孟慶祥仍執前詞提起上訴，指摘原審此部分量刑過重，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官羅偉淵提起公訴，由檢察官陳正芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。