臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

劉承昊

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國109年1月16日所為108年度訴字第742號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第18758號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉承昊明知大麻為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使用IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）以LINE通訊軟體與林士凱聯繫毒品交易事宜後，於民國108年6月30日下午2時許，在臺北市○○區○○街00號0樓某便利商店前，將第二級毒品大麻菸草（約10公克）交付予林士凱，並向林士凱收取新臺幣（下同）8千元之對價，而販賣第二級毒品大麻予林士凱1次。嗣為警於108年7月13日凌晨2時10分許，在臺北市○○區○○路00號旁查獲林士凱，並扣得摻有其向劉承昊所購買大麻菸草之香菸1支等物；再循線於108年8月1日下午2時30分許，在新北市○○區○○街00巷0○0號查獲劉承昊，並扣得其聯繫販賣第二級毒品事宜使用之上開行動電話1支（檢察官於108年8月2日先予發還）等物，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本案認定事實所憑之證據資料(包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等)，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意作為本案之證據(見本院卷第65至68頁)，且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得，被告未表示偵查或審理時有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而其不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內文書證據亦無顯不可信之情況。從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上揭事實，迭據上訴人即被告劉承昊於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（偵18758卷第20頁、125至127頁、原審卷第128至129頁、本院卷第110頁），核與證人林士凱於偵查訊時所述相符（偵18758卷第147至148頁）；且林士凱為警查獲時扣得香菸1支，經送鑑定結果，檢出四氫大麻酚（大麻主要成分之一）乙情，有臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（他8304卷第21至29頁）、交通部民用航空局航空醫務中心108年7月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可參（偵18758卷第157頁）；並有臺灣臺北地方法院108年度聲搜字第841號搜索票、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片（偵18758卷第33至55頁）、勘察採證同意書、行動通訊畫面翻拍照片附卷可稽（他8304卷第39頁、47至50頁），足認被告之自白與事實相符。

(二)按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，乃法律嚴禁之違禁物，凡持有、轉讓予他人者，即足以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者，因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊之交易管道，而有一定之交易價值，衡情為被告所知悉。考量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，衡諸經驗法則，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，一般應係為求營利。否則，倘無利可圖，豈有可能甘冒犯罪遭查獲之風險，執意於取得毒品後，平白無故僅按成本價量交付轉讓之理？且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。是即便未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。查被告與林士凱僅係透過朋友介紹認識者，彼此間無特殊情誼可言，則被告甘冒遭查獲犯罪之風險，大費周章向上游販入毒品後，前往約定地點與林士凱見面交易，復無跡證堪認係按同一價量委買或轉售，其無憚嚴刑竣罰交易毒品，衡情出於營利之意思，始符常情。參以被告於原審審理時供稱其當時先以1萬4千元購入大麻20公克，再將其中10公克以8千元賣給林士凱，賺1千元等語（見原審卷第129頁），益徵本案被告交易毒品確有從中賺取價差利潤，其有販賣毒品以營利之主觀犯意，昭然若揭。

(三)從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品大麻之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。查本案被告於偵查及審判中均坦承犯行，已如前述，合於偵審自白減刑之要件，爰依上揭規定減輕其刑。

(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「毒品來源」，係指與本案犯行相關毒品之來源。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用。查被告於警詢時稱其曾於108年7月1日、7月3日、7月7日向暱稱「宮本武藏」者購買3次大麻，並提供交易匯款帳號及微信通訊對話紀錄，經警方查悉被告所指之人為謝承儒，移送檢察官偵辦，目前仍在偵辦中等情，固有警詢筆錄（偵18758卷第20至22頁）、行動通訊畫面翻拍照片（偵18758卷第57至67頁）、臺北市政府警察局信義分局解送人犯報告書（本院卷第91至93頁）、臺灣臺北地方檢察署109年6月8日北檢欽調109他3860字第1099046721號函可憑（本院卷第95頁）。惟被告上開所指其向謝承儒購買3次大麻之時間，均在本案販賣毒品完成之後，顯非與本案犯行相關毒品之來源，揆諸上開說明，難認被告就本案販賣毒品，有何供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯情事，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。被告提起本件上訴，主張適用上揭規定減輕其刑，尚嫌無據。

(四)按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，然毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定最低本刑一律為7年以上有期徒刑，不可謂不重，允宜考量其客觀犯行與主觀惡性等情狀，斟酌是否有情輕法重之處，妥慎適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪刑相當原則。查被告年紀尚輕，於行為時僅20歲，涉世未深，且前無任何犯罪科刑處罰紀錄，有本院被告前案紀錄表足稽，素行非劣，其查獲之販毒次數僅1次，數量、價格並非甚鉅，賺取之利潤亦不多，自始至終均坦承犯行，表現悔意，所顯現之反社會人格非甚為嚴重，本院審慎斟酌上情，認被告所犯之罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍屬法重情輕，其情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量遞減其刑，以求個案量刑之妥適平衡。

三、撤銷改判（關於沒收）部分：

(一)按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項固定有明文。惟所謂「有關係之部分」，係指該判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部「必受影響」者而言（最高法院101年度台上字第2585號判決意旨參照）。而刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無傳統實務見解所稱罪刑不可分原則之適用。然第一審判決對犯罪行為人某罪為罪刑宣告之同時，就與該罪有關係之沒收部分，為沒收之諭知，係以與該沒收有關係之犯罪成立為其前提要件，並與第一審判決認定之犯罪行為人之犯罪事實（如犯罪工具或犯罪所得等）有關（現行刑法第40條第2項、第3項所定之單獨宣告沒收，除違禁物或專科沒收之物之單獨宣告沒收外，供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得之單獨宣告沒收，仍以有犯罪行為人之刑事違法行為存在為前提，並與該違法行為之態樣、內容有關，此見該項修正之立法理由及刑事訴訟法第455條之34之立法理由自明），依前述最高法院判決意旨所示「必受影響」之標準，對罪之上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，其效力自應及於因該罪之成立與否及犯罪事實之認定有異而必受影響之相關沒收部分。惟以上係從上訴效力之面向而論，若從第二審法院審理結果為觀察，沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（包括漏未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告發生動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當，亦影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由。於此情形，該二者應可分離處理，並無不可分性，合先敘明。

(二)經查：⑴被告為警查獲時所扣押之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚，見偵18758卷第39頁），為被告持以與購毒者聯繫販賣毒品事宜使用之物，已據被告供承明確（本院卷第108頁），縱令檢察官於108年8月2日先予發還而未繼續扣案（偵18758卷第121頁、127頁），惟不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑵被告向購毒者所收取之販毒對價8千元，為本案犯罪所得，屬於被告所有，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑶被告為警查獲時所扣得之包裝袋2只、吸食過的菸頭2支、菸斗吸食器1支（偵18758卷第39頁），經送鑑定結果，固均檢出含有大麻主要成分四氫大麻酚之殘渣，有交通部民用航空局航空醫務中心108年8月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可稽（偵18758卷第173頁），惟上開扣案物均係被告自己吸食大麻使用之物，此據被告供認在卷（本院卷第108頁），難認與本案販賣毒品有何關聯；林士凱為警查獲時所扣得香菸1支內含之大麻菸草，固係被告所販賣之第二級毒品，惟業經被告完成交付而為林士凱所持有支配，應於林士凱另涉持有或施用第二級毒品案件中處理；連同其餘扣案物品，因無證據足認與本案有何關聯，均無從於本案宣告沒收或銷燬。原判決認無證據可證明上開IPHONE廠牌行動電話1支與被告販賣毒品有關，漏未就上開行動電話1支宣告沒收追徵；卻宣告沒收銷燬與本案無關之上開包裝袋2只、吸食過的菸頭2支、菸斗吸食器1支，難認允當。被告上訴意旨固未指摘及此，惟依上開說明，此部分為上訴效力所及，本院應一併審究，且此部分未使所附隨之犯罪事實認定或罪刑宣告發生動搖或受到影響，爰與罪刑分開處理，僅單獨撤銷改判原判決關於沒收之部分。

四、駁回上訴部分：原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、刑法第11條、第59條等規定，審酌被告所為助長毒品流通，危害國民健康，並影響社會治安及整體發展，惟念其始終坦承犯行，犯後態度良好，且考量前無任何犯罪紀錄，查獲販毒次數僅1次，數量非鉅，及犯罪之動機、目的、手段，兼衡其教育程度、工作收入情形、家庭生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑1年10月。經核原判決此部分之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，主張應依毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑云云，難認有據，業經本院論駁如上。此外，上訴意旨未另指摘原判決之認事用法或量刑究竟有何違法不當情事，其徒憑前詞，提起本件上訴，除關於沒收部分應由本院撤銷改判外（詳見前述），其餘為無理由，應予駁回。

五、緩刑：末查，被告前無任何犯罪科刑處罰紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，考量其年紀甚輕，於本案行為時甫成年，雖智識程度正常，受有高中教育、案發時從事服務業（偵18758卷第17頁），惟與一般已有多年工作歷練或社會經驗者相較之下，仍屬涉世未深，思慮難免有未周之處；酌以查獲販毒之次數僅1次，造成擴散毒品之效果有限，且販賣對象林士凱自承早在案發2年前即施用大麻（他8552卷第15頁），顯非因為本案才染上施用毒品之惡習，被告所為固屬不該，然難認惡性極為重大，其正值積極開創前途之人生重要階段，第一次偶犯刑章，犯後自始至終均坦承犯行，詳細供明案情，且向警方提供相關資料以告發上手另涉販毒情事，表現相當之悔意，堪認本性非甚為惡劣，允宜給予自新之機會，歷此偵審程序及刑之宣告教訓，信應足知警惕而不致再犯，本院審慎考量上情，因認本案對於被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以勵自新。惟為使被告培養健全之人生態度，強化自我克制、自我管理能力，澈底防止將來再犯之可能性，且提供被告回饋社會之機會，爰併依刑法第74條第2項第5款規定諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期能與被告自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。按「受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：……四、違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者」，刑法第75條之1第1項第4款定有明文。準此，倘被告違反上揭應提供120小時義務勞務之負擔，情節重大，本件緩刑之宣告得予撤銷，則被告仍應執行所科之刑罰，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。