臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

連維傑

選任辯護人

古乾樹律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審訴字第1265號，中華民國109年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第3148號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、連維傑知悉海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，基於施用第一級毒品犯意，於民國108年7月30日晚間某時許，在新北市○○區○○街0號3樓住處內，使用其所有針筒（未扣案）以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年7月30日晚間9時許，在臺北市中正區詔安街及寧波西街交岔路口附近，因闖紅燈為警攔查，其於有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，即向員警坦承上開施用毒品之犯行，並於108年7月30日晚間11時28分時，經其同意配合採集尿液，鑑驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，始偵悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告連維傑於本院審理時對於該等證據未爭執證據能力（見本院卷218-221、第227頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見108年度毒偵字第3148號卷〈下稱毒偵卷〉第9-15頁、原審卷第92、322、366、372頁、本院卷第223頁），復有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本、勘察採證同意書、被告手部採證照片、臺北市政府警察局中正第二分局108年12月23日北市警中正二分刑字第1083029599號函文暨所附文件、臺灣臺北地方檢察署109年1月10日北檢泰得108毒偵3148字第1099002587號函文暨所附文件（見毒偵卷第17、19、23、41頁、原審卷第107-294、315-317頁）在卷可佐，足證被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑庭會議決議院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以95年度毒聲字第2394號裁定送觀察、勒戒後，於96年2月1日因無繼續施用傾向釋放出所，又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間，再犯施用毒品罪經原審法院97年訴字第1339號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，有本院被告前案紀錄表乙份附卷可稽，其犯本案施用毒品犯行即屬「3犯以上」，非屬「初犯」及「5年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程序並無違誤。

三、論罪科刑：

㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管第一級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告為累犯，且應加重其刑：查被告前因：①施用第一級毒品案件，經本院以103年度上訴字第2972號判決判處有期徒刑7月，並經最高法院以104年度台上字第2071號判決駁回上訴確定；②施用第一級毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第721號判決分別判處有期徒刑8月、8月，定應執行有期徒刑11月，並經本院以104年度上訴字第186號判決駁回上訴確定；③施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第958號判決判處有期徒刑9月、5月，並經本院以104年度上訴字第1055號判決駁回上訴確定；④竊盜案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第2376號判決判處有期徒刑3月確定。上開①至④所示各罪，嗣經原審法院以104年度聲字第5273號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，於106年4月18日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣假釋遭撤銷，入監執行殘刑6月12日，於108年1月8日執行完畢出監等情，此有本院之被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），經依上開解釋意旨審酌後，認被告前有多次施用毒品前科，構成累犯事由之犯罪亦屬施用毒品案件，有本院被告前案紀錄表存卷可考，與本案為相同罪質，顯見被告對於施用毒品類型犯罪確具有特別惡性，且於所處徒刑執行後再犯本案，足見其前罪之徒刑執行不足以發揮警告作用，並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。辯護人辯稱：被告雖符合累犯要件，但參酌三軍總醫院精神鑑定報告書記載被告在處理情緒和毒品影響，呈現困難及衝動控制問題，建議持續接受精神科治療，以期改善症狀及功能，並或多或少降低再犯可性，被告不宜依累犯規定加重其刑云云。然查，辯護人所提出三軍總醫院104年4月21日出具之被告精神鑑定報告書，已時隔5年之久，被告之情況是否有上述情狀，已非無疑。遑論該精神鑑定報告係針對被告另案涉犯竊盜案件於行為時是否達於刑法第19條第1項或第2項之行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或顯著減低所為鑑定，且鑑定結果亦認定並未有上揭規定之減輕或免除其刑之情形，有該鑑定書在卷足按（見本院卷第257-262頁）。再酌以，被告於犯本案施用第一級毒品犯行，前即有多次觸犯相同罪質之施用毒品案件，被告對於施用毒品類型犯罪確具有特別惡性，且於所處徒刑執行後再犯本案，足見其先前罪之徒刑執行不足以發揮警告作用，並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，應依累犯規定加重其刑，辯護人辯稱：被告不宜依累犯規定加重其刑云云，尚難憑採。

㈢被告有刑法第62條前段自首規定之適用：被告係於為警詢問時，主動坦承本案犯行，有108年7月30日警詢筆錄在卷足稽（見毒偵卷第12頁），此情即屬自首，依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並與前揭累犯之加重事由，依法予以先加後減之。

㈣被告無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用：按毒按品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」亦即先須被告有供述毒品來源，偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。倘被告雖有陳述毒品來源，但警方或偵查犯罪機關認不具證據價值，而未破獲其他正犯或共犯，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合。查被告於警詢時供稱本案施用之第一級毒品海洛因係於108年7月17日某時許在新北市○○區○○街0000號大樓，向本名「陳其甫」、綽號「陳大普」之成年男子以新臺幣（下同）6,000元購買半錢即1.8克，並於警方提供照片指認該人（見毒偵卷第12頁），經原審函詢臺北地檢及本案承辦機關即臺北市政府警察局中正第二分局結果，中正第二分局函覆所附文件中雖顯示已逮捕陳其甫並報請臺灣臺北地方法院偵辦，有該局108年12月23日北市警中正二分刑字第1083029599號函文暨所附文件在卷可佐（見原審卷第107-294頁），然經查詢檢察官偵辦結果，檢察官以陳其甫犯罪嫌疑尚有不足，對之為不起訴處分，有臺灣新北地方檢察署檢察官108年度偵字第35846號不起訴處分書在卷可憑（見本院卷第167頁），是被告雖供出毒品來源為綽號「陳大普」之陳其甫，惟經檢察官偵查結果認其犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定，故未因而查獲，有上揭不起訴處分書在卷可憑。由是，檢警並未由於被告之供述「因而查獲」其所販海洛因之來源為陳其甫，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑（最高法院109年度台上字第1489號判決意旨參照 ）。辯護人辯稱：只要被告供出毒品來源，檢警發動調查、追緝手段，無論蒐集證據是否足以證明犯罪嫌疑人是否為毒品上游，則非所問，即有減輕或免除其刑之適用云云，容有誤會。

㈤本件被告施用第一級毒品海洛因所使用之針筒雖為其供犯罪所用之物，且為被告所有，惟該物品既未經扣案，復無積極證據足認現尚存在，亦無必予沒收之必要，爰不予宣告沒收。

四、駁回上訴之理由：

㈠原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段等規定，審酌被告前已有因施用毒品遭送觀察、勒戒暨多次經法院科刑之紀錄，其仍再犯本案施用毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告偵審均坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、前科素行，暨其自述國中肄業之智識程度、之前做資源回收及領補助，月收入約9,000元、需扶養目前中風及失智母親之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。

㈡被告上訴無理由：

1.被告上訴意旨略以：被告雖構成累犯，但不宜依累犯規定加重其刑；且原審雖依刑法第62條自首規定減刑，但卻判處有期徒刑7月，然觀諸被告之前所犯其他施用毒品（含混合施用毒品）案件，也符合自首要件，卻僅分別量處有期徒刑2月、3月、4月、6月（混合施用第一、二級毒品），是本案原判決量刑過重；另被告於本案有供出毒品來源，但原審卻未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免刑度，自有違誤云云。

2.經查：

①被告於犯本案施用第一級毒品犯行，先前即有多次觸犯相同罪質之施用毒品案件，顯見被告對於施用毒品類型犯罪確具有特別惡性，且於所處徒刑執行後再犯本案，足見其先前罪之徒刑執行不足以發揮警告作用，並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，參照司法院釋字第775號解釋，應依累犯規定加重其刑，已如前述。上訴意旨此部分所述無理由。

②按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前述。被告雖主張其另案施用毒品案件，僅分別量處上開刑期，可知其於本案沒有獲得自首應有的減刑，量刑過重云云。然被告前既有多次施用毒品前科，此觀本院被告前案紀錄表自明，則原審參酌被告前案紀錄，再就被告本案中加重（累犯）、減輕（自首）事由依法先加後減後量處被告有期徒刑7月，並未失之過重，是被告此節主張，自無理由。至被告所提其他案件判決，均與被告所為本案無關，況個案情節不同，並基於法官依據法律獨立審判、個案拘束原則，另案所量處刑度，自無法拘束本案，而於本案中自難比附援引，是上訴意旨此部分所述，並無理由。

③被告雖於警詢供述毒品來源為陳其甫，惟經檢察官偵查結果，認陳其甫犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定，故未予查獲，有上揭不起訴處分書在卷可憑。由是，檢警並未由於被告之供述「因而查獲」其所販海洛因之來源為陳其甫，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑，業經本院詳敘如前，是被告稱本案其有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，應依上述規定減輕或免除其刑云云，亦無理由。

3.綜上，被告執前開事由所提上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳仁傑提起公訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。