臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

陳柏君

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第124號，中華民國109年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第21417號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳柏君明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於民國108 年6月3日凌晨0時許，在桃園市中壢區華美一路某處，自綽號「胖胖」之年籍不詳成年男子處，無償取得如附表一所示第二級毒品大麻1 包而非法持有之。

二、陳柏君明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於108年7月19日下午3時許，在桃園市中壢區華勛街某公園內，向某真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）6萬元之代價，購買如附表二所示純質淨重16.32公克之第一級毒品海洛因1包，而非法持有之。

三、陳柏君明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於108年7月20日上午10時許，在高雄市鳳山區某處，向綽號「小東」之年籍不詳成年男子，以86萬元之代價，販入如附表三所示第二級毒品甲基安非他命共8包（驗前總淨重1013.24公克、純質總淨重982.84公克），並伺機販賣與不特定人以牟利，惟未及售出，即於下述四之時、地為警查獲，致販賣未果。

四、陳柏君在上開持有第二級毒品、持有逾量第一級毒品、販賣第二級毒品未遂等犯行，尚未為有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺前，即於108年7月23日凌晨5時許，在員警對其位在新北市○○區○○街000號13樓之1租屋處執行同意搜索之前，主動將附表一至附表三所示毒品交予警員並坦承前開犯行，自首而接受裁判，並經警扣得如附表一至附表四「扣案物名稱」欄所示之物。

五、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告陳柏君、辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。

貳、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由

一、被告陳柏君於犯罪事實一、二、三所載時地，非法持有附表一所示之第二級毒品大麻；非法持有附表二所示之純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因；意圖販賣而販入如附表三所示第二級毒品甲基安非他命，未及售出即遭警查獲之販賣第二級毒品未遂等犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理中均自白認罪（見桃檢108年度偵字第21417號卷《下稱偵21417卷》第13至19頁，原審卷第133、170至171頁，本院卷第93、126頁）。

二、並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、查扣證物照片16幀、新北市政府警察局刑事警察大隊破獲陳柏君毒品案檢測報告（見偵21417卷第21、23至27、31至38、39至42頁），及原審109年4月14日、109年5月21日勘驗筆錄（見原審卷第103至110、125至130頁）附卷可稽。且有扣案如附表一至附表三所示之物及附表四編號1、2所示之物可資佐證。

三、扣案如附表一所示煙草1包，經送法務部調查局鑑定結果，確含第二級毒品大麻成分（淨重5.49公克，驗餘淨重5.47公克）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年8月5日調科壹字第10823016160號鑑定書在卷可稽（見偵21417卷第189頁）。

四、如附表二所示粉末1包，經送法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重18.11公克，驗餘淨重18.08公克，純度90.11%，純質淨重16.32公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年8月5日調科壹字第10823016170號鑑定書在卷可憑（見偵21417卷第157頁）。

五、如附表三所示白色晶體8 包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總毛重1038.49公克，驗前總淨重1013.24公克，純質總淨重982.84公克），有內政部警政署刑事警察局108年9月4日刑鑑字第1080071932號鑑定書附卷可參（見偵21417卷第173頁）。再者，如附表三所示第二級毒品甲基安非他命共8包，驗前淨重高達1013.24公克，已逾一般施用毒品者為供個人施用而少量持有之合理數量；參以被告於偵訊中供承：欲賺取價差或量差等語（見偵21417卷第143頁）；佐以原審卷附證人楊貴光、鄭勝中之警詢筆錄內容（見原審卷第147至150、151至157頁），其等有與被告聯繫第二級毒品甲基安非他命情事，是以被告販賣附表三所示第二級毒品甲基安非他命尚未得逞，應堪認定，被告之任意性自白內容，核與事實相符，應足採認為真實。

六、綜上各情相互酌參，被告之自白，經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告所犯上開犯行，均堪認定，應依法論科。

參、新舊法部分

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中⑴修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；而修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」。修正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。⑵修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」；修正後毒品危害防制條例第11條第2項規定「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」。修正後新法將罰金提高為「20萬元以下」，修正後之新法並未較有利於被告，自以修正前毒品危害防制條例第11條第2項之規定對被告較為有利。⑶修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；而修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。修正後新法規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。經綜合上述比較，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項之規定論處。（原判決雖未及為新舊法之比較，然適用結果並無不同）。

二、而被告行為後，毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，並未修正，自無庸比較新舊法，併此說明。

肆、論罪

一、被告為犯罪事實一行為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告為犯罪事實二行為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。被告為犯罪事實三行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於犯罪事實三之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂前，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

二、又被告所犯上開3罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重事由

㈠被告①前因違反危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院 以96年度壢簡字第1365號判處應執行有期徒刑4月確定。②又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審簡字 第85號判處有期徒刑3月確定。③復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審易字第856號判處有期徒刑5月確定。上開①至③案件，嗣經臺灣桃園地方法院以97年度聲字第2245號裁定應執行有期徒刑11月確定。

㈡被告④因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審 簡字第84號判處有期徒刑3月確定。⑤再因違反藥事法案件 ，經臺灣桃園地方法院以97年度訴字第225號判處有期徒刑 6月確定。⑥又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度上更一字第29號判處有期徒刑7年2月，嗣經最高法院法院以98年度台上字第3701號判決駁回上訴確定。⑦另因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審簡字第171號判處有期徒刑5月確定。⑧復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第1307號判處有期徒刑6月確定。上開④至⑧案件，嗣經本院以98年度聲字第2504號裁定應執行有期徒刑8年6月確定。

㈢上開㈠、㈡案件接續執行，於103年9月30日縮刑假釋出監、付保護管束，迄於106年1月20日假釋期滿未經撤銷，視為 執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可佐，被告前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，皆為累犯。另參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之故意犯罪執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯本案3次犯行，顯見其刑罰反應力甚為薄弱，本院認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，被告所犯之3罪，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第1 項之規定，分別加重其刑。

四、刑之減輕事由

㈠被告於犯罪事實三所載時地，已著手於販賣上開第二級毒品，然未完成毒品交易即主動交付毒品予員警查扣，故該次犯行係屬未遂，僅成立未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑減輕之。

㈡有關修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用：

⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

⒉查被告就犯罪事實三之販賣第二級毒品未遂罪，迭於偵查中及審判中均自白，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒊至被告於犯罪事實一、二所犯持有毒品犯行，各係犯毒品危害防制條例第11條第2、3項之罪，該罪名不在修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用範圍，自不得援引修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，併此指明。

㈢被告於犯罪事實一、二、三所載犯行均未為有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺前，即於警方執行同意搜索之前，主動交付如附表一至附表三所示毒品，並向員警表示其有犯罪事實一、二、三所載之犯罪行為（參偵21417卷第14頁背面、第17頁警詢筆錄），可認被告自首犯行而接受裁判，均依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。

㈣綜上，本案被告就犯罪事實一、二部分，有上開刑之加重及減輕事實；就犯罪事實三部分，有上開刑之加重及三種以上之減輕事由，故依刑法第70條、第71條規定，先加重（死刑、無期徒刑部分不得加重），再分別減輕其刑、遞減輕其刑。

五、又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告所為如犯罪事實一、二所示持有毒品罪，均因適用自首減刑規定；而犯罪事實三所示之販賣第二級毒品未遂罪，因適用未遂、修正前毒品危害防制條例第17條第2項、自首等減刑規定，就上開3罪減輕後之法定最低刑度以觀，並無情輕法重之憾，自無再適用刑法第59條酌減其刑之必要，併予敘明。

伍、撤銷原判決之理由

一、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠被告為犯罪事實一、二之持有毒品犯行，所犯毒品危害防制條例第11條之罪，不得適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，已如前述，原審不察，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有未洽。

㈡按刑之量定，固屬法院得為自由裁量之事項，但其自由裁量之職權行使，並非漫無限制，除不得逾越法律所規定之範圍外，並應具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，始為適法。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第6617號、95年度台上字第1779號判決參酌）。經查：被告為犯罪事實三所載犯行，為警查扣之第二級毒品甲基安非他命8包之重量，驗前總淨重1013.24公克、純質總淨重982.84公克等情，有上開鑑定報告可資佐證，被告此部分固屬未遂犯，然因查扣之第二級毒品量大而不容小覷，並非持有零星毒品之小盤商得以比擬之規模，造成社會危害性重大。再參諸販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，依刑法第65、67條規定，將最高刑度及最低刑度同時依前開事由加重（無期徒刑除外）、遞減輕其刑後，本案犯罪事實三之法定刑為「有期徒刑5年以下、11月以上」，原判決就此部分量處有期徒刑1年2月，係從低刑度開始酌量，不符罪刑相當原則，核屬過輕，自難謂允當。

㈢又扣案如附表四編號2所示之行動電話1支，係被告所有，供其為犯罪事實一、二、三所載犯行所用之物，業據被告於本院準備程序、審理中供承在卷（見本院卷第96頁），原審漏未宣告沒收之，亦有未洽。

㈣從而，檢察官以原判決就犯罪事實一、二部分誤用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，及犯罪事實三部分量刑過輕等由提起上訴，均有理由，而原判決漏未宣告沒收附表四編號2之物，亦有違誤，自應由本院將原判決全部撤銷改判。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視我國禁絕毒品之政策，分別為非法持有第二級毒品大麻、非法持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基甲基安非他命未遂等犯行，顯有不該；又被告遭查扣之毒品種類達3種，查扣如附表二所示之第一級毒品海洛因純直淨重達16.32公克，數量非微，顯有惡性；另查扣之附表三所示之第二級毒品甲基安非他命共計8包，重量高達1公斤餘，數量甚多，倘流布於市，顯將危害社會治安至鉅，足認其惡性非輕。惟念被告犯後就其犯行均坦承不諱，態度尚可，兼衡被告之智識程度、家庭及生活狀況、工作經濟情形（見本院卷127頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就持有第二級毒品大麻部分諭知易科罰金之折算標準，及就所處不得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行之刑。

三、沒收：

㈠扣案如附表一所示大麻1包、如附表二所示海洛因1包、如附表三所示甲基安非他命8包，分屬第二級、第一級、第二級毒品，且因各該包裝袋，因無法與毒品完全析離，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別在犯罪事實一、

二、三所載罪責下，宣告沒收銷燬之。

㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。查：

⒈扣案如附表四編號１所示電子磅秤1台，係被告所有，分別供其為犯罪事實二、三所載犯行時，用以秤度各該毒品以確保數量正確所用之物，分別依刑法第38條第2項前段（犯罪事實二）、毒品危害防制條例第19條第1 項（犯罪事實三）等規定，在各該罪責項下，併予宣告沒收。

⒉扣案如附表四編號2所示行動電話１支（門號：0000000000），係被告所有，分別供其為犯罪事實一、二、三所載犯行時，用以聯絡購買各該毒品所用之物，業據被告於本院準備程序供承在卷（見本院卷第96至97頁），分別依刑法第38條第2項前段（犯罪事實一、二）、毒品危害防制條例第19條第1 項（犯罪事實三）等規定，在各該罪責項下，併予宣告沒收。

㈢至扣案如附表四編號3至5所示行動電話3支，無證據證明與本案關連性，自不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官鄭朝光提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

修正前毒品危害防制條例第11條第2項：持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條第3項：持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。