臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

連麒勝

指定辯護人

鄭皓文律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第817號，中華民國109年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第16517、16625號、109年度毒偵字第1974號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知甲基安非他命、大麻均為毒品危害防制條例第2條規定之第二級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟因見網路上刊登販毒之訊息，遂萌生意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，先於民國109年6月8日18時許，在新北市泰山區中港西路某汽車旅館外，以新臺幣（下同）1萬3,000元價格，向真實姓名年籍不詳綽號「浪浪」之成年男子(無證據證明未滿18歲)購入半兩甲基安非他命；復於同年月10日8時許，在雲林縣斗六市斗六火車站附近，以1萬5,000元價格，向真實姓名年籍不詳綽號「春天布」之女子(無證據證明為未滿18歲之人)購入大麻4包，而持有上開第二級毒品，欲伺機販賣予不特定施用毒品之人。惟尚未向外求售之際，旋即於搭車返回臺北，而於行經臺北市中正區忠孝西路與中華路口時，為警盤查，經甲○○同意搜索，而扣得其隨身攜帶之甲基安非他命4包（純質淨重16.3763公克）及大麻4包（驗餘淨重13.39公克）乃知上情。

二、案經海洋委員會海巡署偵防分署臺北查緝隊及臺北市政府警察局北投分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力(見本院卷第98至99頁、第114至115頁)，且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之依據。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上訴人即被告甲○○對其如何意圖販賣而接續販入持有第二級毒品未及覓得買家而遭查獲，已於警詢、偵查、原審審理及本院準備程序時均坦承不諱（見偵16625卷第15頁背面至第20頁、第88至89頁、原審卷第69頁、第116至117頁、本院卷第97頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片在卷可稽（見毒偵卷第25至31頁、第41至45頁）。又扣案之白色結晶4袋及煙草4包分別送交通部民用航空局醫務中心及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果分別檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分(純質淨重16.3763公克)及大麻成分（驗餘淨重13.39公克），有該中心109年6月30日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書及該局109年7月8日調科壹字第10923011420號鑑定書在卷可稽（見偵16517卷第135頁、第137頁、偵16625卷第137頁），復有扣案之上開第二級毒品甲基安非他命4袋及大麻4包足佐，足徵被告上開任意性自白經前開證據補強，應與事實相符，堪以採信。

㈡本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪

㈠按修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第1項至第4項規定「販賣毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當，業經司法院釋字第792號解釋在案。其解釋理由略謂：從毒品條例第4條本身之體系著眼，販賣毒品罪，應在處罰「賣出」毒品，因而產生毒品危害之行為，蓋販賣須如此解釋，其嚴重程度始與製造或運輸毒品之危害相當；再就毒品條例整體體系觀之，該條例第4條第6項及第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」；而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，本條例於第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於本條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系，毒品條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品的情形。是雖以營利為目的，而購入毒品，倘未有「銷售」行為，尚無販賣之可言，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之主觀犯意區別，分別成立毒品條例第5條之意圖販賣而持有，或第11條持有毒品罪責(最高法院109年度台上字第4092號)。查被告購毒之前，尚未覓得買家，甫購得毒品未及對人兜售即為警查獲；且在網路上見大麻販賣，欲取貨後販售等情，經其於原審審理時供稱詳確(見原審卷第116至117頁)，且觀諸卷內證據亦無被告刊登販毒之訊息或與其他買家聯繫販毒之通聯紀錄，是被告上開所述，尚非無稽。則被告意圖販賣營利而販入第二級毒品後伺機販售之犯行，因尚未有「銷售」之著手行為，依上開解釋意旨，與修正前毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品罪，僅限於有「銷售」之行為始足該當之意旨不符。公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第6條第4項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，應依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告購入持有上開毒品之低度行為，應為意圖販賣而持有毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告接續購得後同時持有甲基安非他命及大麻，係一行為同時持有2種第二級毒品而觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

㈢被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項於109年7月15日修正生效，修正前規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」。依此次修正說明，修正後僅限於被告於歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後辯論終結時，均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定。本案被告於偵查、原審準備程序及審判坦認犯行，上訴後於本院審理中雖無正當理由合法傳喚未到庭，然其於準備程序自白犯行，亦應寬認於本院自白。是其審理中均自白上開犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第5條第2項之法定刑為5年以上有期徒刑，另意圖販賣而持有毒品之人，其原因動機各有不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其所造成之危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所為意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，無視國家杜絕毒品危害之禁令，固屬不當，然考量被告坦承全部犯行之犯後態度良好且所持有毒品之數量非鉅，足見其非販賣毒品之大、中盤商，主觀上應無大量販賣第二級毒品之意圖，觀其全部犯罪情節，尚非重大惡極，倘科以法定最輕本刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與大量販賣第二級毒品之惡行區別，兼衡被告於原審審理時自陳：當時我父親中風，因家中僅有我一人可以照顧父親，我就辭掉工作全心照顧父親，因身上沒有錢，才想到靠賣毒品賺錢等語(見原審卷第117至118頁)，是本院衡其犯罪情狀，認其所犯罪行，縱經偵審自白減輕後科以最低度刑，仍嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上應足以引起一般之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減。

㈤被告前有多次犯罪，最近一次因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第3481號判決判處有期徒刑4月確定，於107年9月17日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參(本院卷第65至66頁)。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，固為累犯，惟前案與本案之犯罪類型、行為態樣及侵害法益均不同，且並無證據足認被告有何特別重大惡性或對刑罰反應力薄弱之情，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本件犯行對照本案罪名之法定刑而言，其罪刑應屬相當，並無加重最低法定本刑之必要，爰裁量不依刑法第47條第1項規定加重最低本刑。

㈥被告雖供稱其毒品來源者為綽號「浪浪」及「春天布」等語，然檢警單位並未因被告之供述而查獲上游等節，有臺灣臺北地方檢察署109年9月24日北檢欽盈109偵16517號字第1099079672號函及海洋委員會海巡署偵防分署臺北查緝隊109年10月15日偵臺北字第1091601254號函在卷可稽(見原審卷第91頁、第107頁)，故本案自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，附此敘明。

參、公訴不受理

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年6月10日6時許，在屏東縣竹田鄉西勢火車站廁所施用甲基安非他命。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次按新修正毒品危害防制條例業於109年1月15日公布，自109年7月15日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序「5年後再犯」、「5年內再犯」之追訴要件，均修正為「3年後再犯」、「3年內再犯」。修法理由認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮而予以修正。故倘若被告前曾經觀察、勒戒及強制戒治後3年內再犯，符合立法意旨再犯率甚高之標準，其嗣後再犯施用毒品犯行，自應追訴處罰；反之，若屬3年後再犯，則應依新法第20條第1項之規定裁定送觀察、勒戒。又若犯同條例第10條之罪，距最近1次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109年度台上字第3098號判決參照）。另依毒品危害防制條例第35條之1第1款規定：偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。而所謂偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係至卷宗及證物送交法院繫屬前（最高法院106年度台上字第402號判決參照）。查本案於109年8月24日繫屬原審，此有臺灣臺北地方檢察署109年8月24日北檢欽盈109偵16517字第1099069216號函上之本院收文戳在卷可憑（見原審卷第7頁），則本案於109年8月24日前仍屬檢察官偵查中之案件，揆諸前開說明，自應適用新修正毒品危害防制條例之規定，先予敘明。

三、經查：

㈠被告於109年6月10日6時許，在屏東縣竹田鄉西勢火車站之廁所內施用第二級毒品等情，業據被告坦承在卷(見毒偵卷第18頁、第87至88頁)，並有施用器具之吸食器玻璃球可佐(見毒偵卷第31頁)。又被告為警採集之尿液檢體經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等節，並有該公司出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：125499）在卷可稽（見毒偵卷第147頁、第151頁），其施用第二級毒品犯行，固堪認定。

㈡然被告於94年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以94年度毒聲字第1417號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經板橋地院以95年度毒聲字第620號裁定令入戒治處所執行強制戒治，於96年1月8日停止戒治釋放出所，經臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以96年度戒毒偵字第42號為不起訴處分確定，此有本院被告前案紀錄表附卷可參（見原審卷第24至26頁）。則被告在本次施用毒品犯行前，有上揭最近1次因犯施用毒品罪經強制戒治執行完畢釋放之情形，而被告本次再犯施用毒品係於該次強制戒治執行完畢釋放後相距已逾3年，揆諸上開說明，檢察官本應依毒品危害防制條例第35條之1第1款之規定處理，向法院聲請觀察、勒戒，卻誤為提起公訴，其起訴程式有違上開規定，自應為不受理判決之諭知。

肆、駁回上訴之說明

一、原審就被告意圖販賣持有第二級毒品，事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正當管道獲取財物，明知甲基安非他命及大麻為第二級毒品，仍欲藉販賣前開毒品予他人之方式牟利，無疑助長毒品濫用之風氣，並殘害他人身心健康，危害社會及他人甚深，實屬不該，惟考量其意圖販賣而持有毒品之數量非鉅、犯後坦承全部犯行、態度良好、素行、犯罪動機、目的，及自述高職畢業之智識程度、須扶養中風之父親及家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見原審卷第117頁），量處有期徒刑2年。復就沒收說明扣案之白色透明結晶4袋及煙草4包，經送鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分（純質淨重16.3763公克）及大麻成分（驗餘淨重13.39公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；又本案因鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，爰不另為沒收之諭知，至盛裝上開毒品之包裝袋8袋，以目前採行之鑑驗方式，袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應與所盛裝之上開毒品併予宣告沒收銷燬之。經核其認事用法並無違誤，量刑及沒收同屬妥適。原審另就被告施用毒品部分，以其最近一次強制戒治已逾3年，檢察官仍應聲請觀察勒戒，所為起訴不合法，而為不受理判決，亦為適法。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠依最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨，被告應構成販賣第二級毒品未遂，而原審逕認被告無販售行為，係構成意圖販賣而持有毒品罪，顯有判決不適用法則。又被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，96年不起訴處分確定後，3年內於98年3月1日再施用毒品，判處有期徒刑3月確定，再因施用毒品案件，於107年判處有期徒刑4月確定，被告於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後，既於3年內即再犯施用毒品罪，則其所為本件施用毒品犯行，均核非屬修正前、後之毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」、「3年後再犯」之情形，自應予追訴、處罰，原審經諭知不受理之判決，亦有判決適用法則不當。

㈡本院查：

⒈按法律解釋始於文義，終於文義。販賣一語即為買賣關係中自出賣人角度所為描述，而買賣之定義，依我國法體系之民法第345條規定，稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。是毒品販賣雙方當事人之存在為其基本要件，進而對標的物及價金合意，始有買賣關係成立。再就毒品罪之意圖販賣而持有，本質係為著手實行販賣之前先行持有毒品之準備行為，屬實質預備犯。是基於販賣之意圖持有毒品，在尚未具體接觸特定買家時，買賣雙方當事人尚有欠缺，即難認已經著手販賣，應論以意圖販賣而持有罪，如此始符司法院792號解釋所指販賣之核心意義係在出售之意旨，更與構成要件行為階段邏輯一貫；何況最高法院大法庭制度建置後，須以裁判方式統一法律見解，曩昔決議並非當然拘束下級法院，原審就本案欠缺具體買家之情況，論以被告意圖販賣而持有第二級毒品，並無違法可指。

⒉依前述最高法院最高法院109年度台上字第3098號判決之意旨，對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，且法院無從替代其為上開合義務性之裁量處遇。檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，雖未違背當時之法律規定及最高法院相關裁判見解，但因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院即應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決。

⒊是檢察官前開上訴均無理由，應予駁回。

三、另原審量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，為被告有罪量刑之基礎，並未逾越法定刑度，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，復就被告所為依刑法第59條予以酌減，被告執此提起上訴，指摘原判決此部分不當，請求從輕量刑，要無理由，亦應駁回。

伍、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官凃永欽提起上訴，檢察官越方如到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。