臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

連麒勝

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第817號，中華民國109年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第16517號、第16625號、109年度毒偵字第1974號），提起上訴，第二審判決確定後，最高法院檢察署檢察總長為被告之利益提起非常上訴，經最高法院發回本院依判決確定前之程序更為審判，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟因見網路上刊登販毒之訊息，遂萌生意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於民國109年6月8日18時許，在新北市泰山區中港西路某汽車旅館外，以新臺幣（下同）1萬3,000元價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子（無證據證明未滿18歲）購入1包約半兩（17.5公克）甲基安非他命，加上其原本持有之甲基安非他命混裝成如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命4包（毛重23.5170公克，純質淨重16.3763公克）；於同年月10日8時許，接續前開犯意，向真實姓名年籍不詳綽號「春天布」之女子（無證據證明為未滿18歲之人），在雲林縣斗六市斗六火車站附近，以1萬5,000元價格購入大麻4包（淨重13.40公克），而持有上開第二級毒品，欲伺機販賣予不特定施用毒品之人。惟尚未向外求售之際，旋即於搭車返回臺北，於109年6月10日12時許行經臺北市中正區忠孝西路與中華路口時，為警盤查，經甲○○同意搜索，而扣得如附表編號1、2所示之甲基安非他命4包及大麻4包，乃知上情。

二、案經海洋委員會海巡署偵防分署臺北查緝隊及臺北市政府警察局北投分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告甲○○(下稱被告)及其辯護人於本院審理程序時均同意作為證據（本院卷第143至145頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

二、認定事實之理由及依據（即意圖販賣而持有第二級毒品部分）：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（臺北地檢109年度偵字第16517號偵查卷，下稱偵16517卷，第12至16、80至81頁；原審109年度訴字第817卷，下稱原審卷，第69、116、117頁；本院109年度上訴字第4539號卷，下稱本院前審卷，第97頁；本院卷第147頁），並有自願受搜索同意書（偵16517卷第21頁）、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵16517卷第23至27頁）、臺北市政府警察局北投分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書（偵16517卷第31、35頁）、扣押物照片（偵16517卷第37至41頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109年7月8日調科壹字第10923011420號鑑定書（偵16517卷第131頁）、交通部民用航空局航空醫務中心109年6月30日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（偵16517卷第135、137頁）等在卷可參，暨如附表編號1、2所示之扣案毒品可佐。又扣案如附表編號1所示之白色透明結晶4袋，經送驗結果確含甲基安非他命成分（淨重21.7770公克，取樣0.0535公克，餘重21.7235公克，純度為75.2%，純質淨重16.3763公克）；扣案如附表編號2所示之煙草4包，經送驗結果確含大麻成分，淨重13.40公克，驗餘淨重13.39公克，有交通部民用航空局航空醫務中心109年6月30日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（偵16517卷第135、137頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109年7月8日調科壹字第10923011420號鑑定書（偵16517卷第131頁）附卷可查，足認被告上開任意性自白與事實相符，誠值採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行，查修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

(二)罪名及罪數關係：

1、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。又毒品危害防制條例第11條既就持有各級毒品之重量規定標準，則同一級之各類毒品應合併計算，否則不啻鼓勵行為人為規避刑責而持有多種同級毒品，殊非立法本意（本院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號同此見解），故被告以接續之一行為購買不同種類之第二級毒品，此期間內同時持有之品項雖有區別，然於法律評價之意義皆屬第二級毒品，持有毒品之數量，依上開說明，亦應將同級毒品合併計算，是被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

2、被告於犯罪事實欄之密接時間內，接續販入第二級毒品甲基安非他命、大麻，尚未著手實行販賣毒品事宜，即為警查獲，期間內一併整體持有，其持有關係彼此重疊，屬接續犯；又按被告同時持有不同種類之第二級毒品，因屬侵害社會法益，對法益危害性相同，僅單純論以一罪（本院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號、107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果參照）。被告於犯罪事實欄之密接時間內，持有不同品項之同級毒品，所造成之法益風險仍屬同一，屬同罪名，要無複數法益受害之現象，即無想像競合之適用，自僅構成一意圖販賣而持有第二級毒品罪。

3、檢察官認被告所犯係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，惟查：

⑴按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定參照）。

⑵本案被告於警詢時供稱：扣案之毒品是準備要拿來賣給朋友，我是將這兩種毒品以朋友需求的量包裝。他們會不定時跟我用電話聯絡，然後再過來找我拿貨或我送貨過去，看他們要買多少數量販售等語（偵16517卷第13頁）；於偵查時供稱：甲基安非他命是我要販賣的，如果有人需要大麻，我也會賣給他。我打算打電話問我的朋友誰要買，那些朋友都是有在用毒品的人或者有時候我的朋友也會打電話問我有無毒品；甲基安非他命部分，我是以1萬3,000元購入，如果要一次賣出，我會賣1萬5,000元。如果有人要買1個，我會自行換算，1萬3000除以17.5，再加上一些利潤上去。大麻的部分，我還沒想過要以多少價錢販賣，因為我還不知道總重多少等語（偵16517卷第80頁）；於原審審理時供稱：我拿到甲基安非他命及大麻之後，還沒有向他人兜售或看貨，那時我才剛取回來，我是想要賣，但還沒有賣出去，實際上沒有跟任何買家接觸，也還沒有找到買家等語（原審卷第116至117頁）；於本院審理時亦供稱：檢察官起訴販賣二級毒品未遂部分，我那時候拿回來是想要賣，但還沒有找到買家，也還沒有去聯絡，我沒有特定的販賣對象等語（本院卷第147頁）。是被告於警詢、偵查、原審及本院均一致供陳，其意圖營利而購入之毒品，尚未對外銷售或行銷、尋找買主前，即為警查獲，且依卷內事證，亦無被告對外銷售或聯繫買家販賣之通聯等相關紀錄，自難認被告已著手實行販賣毒品，應僅成立意圖販賣而持有罪，尚難逕以販賣未遂罪相繩。公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，容有誤會，惟其起訴之社會基本事實同一，原審及本院審理時均已告知相關罪名（原審卷第112頁，本院卷第141頁），無礙被告防禦權行使及法律適用，本院自得予以審理並逕行變更起訴法條。

(三)刑之加重、減輕事由：

1、被告不依累犯加重之說明：

⑴按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。

⑵經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以107年度簡字第3481號判處有期徒刑4月確定，於107年9月17日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第33至34頁），其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。然依上開解釋意旨，法院仍應於個案具體審認有無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，裁量是否加重最低本刑。本院衡酌前開所示施用毒品之前案，本質上屬戕害自己身心健康之行為，亦與本案所示意圖販賣而持有第二級毒品犯行，罪質尚非相同，犯罪型態各異，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無必加重其最低法定本刑之情，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。

2、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就其所涉意圖販賣而持有第二級毒品犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱，合於前開減輕其刑之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

3、被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明：

⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院109年度台上字第1971號判決參照）；又法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查是否已因被告之供出行為而查獲其他正犯或共犯，即為已足（最高法院105年度台上字第1252號、第2407號判決參照）。

⑵被告為警查獲後，固陳稱其第二級毒品甲基安非他命來源為「浪浪」即「艾大鈞」（偵16517卷第15、80頁），然經本院依職權調閱艾大鈞之相關毒品前案紀錄，艾大鈞曾①於108年12月9日至同年月10日因販賣第二級毒品甲基安非他命予馬嘉慧未遂，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）檢察官以108年度偵字第37473號起訴，經新北地院以109年度訴字第413號判決就艾大鈞所涉販賣第二級毒品未遂部分判處有期徒刑2年確定；②於108年8月3日因販賣第二級毒品甲基安非他命予李嘉翔，經臺北地檢檢察官以109年度偵字第4367號起訴，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以109年度訴字第478號判決判處有期徒刑10年，現在本院以110年度上訴字第1112號審理中；③於109年5月3日因販賣第二級毒品甲基安非他命予辜秋桂，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以110年度偵字第3050號起訴，經臺灣苗栗地方法院以110年度訴字第270號判決判處有期徒刑4年8月；④於109年6月28日因販賣第二級毒品甲基安非他命予吳俊利，經臺北地檢檢察官以110年度偵字第16249號起訴；除上開①至④案件（販賣對象均非被告），艾大鈞其餘案件或為施用毒品案件、或為持有毒品案件，有上開裁判書、起訴書及艾大鈞本案前案紀錄表在卷可憑（本院卷第67至135頁）。是「艾大鈞」上開販賣第二級毒品甲基安非他命案件顯與本案被告無涉；又經原審函詢臺灣臺北地方檢察署、海洋委員會海巡署偵防分署臺北查緝隊，詢問是否有因被告供述而查獲，均據覆以：本件並未因被告之供述而查獲其毒品上游等語，有臺北地檢109年9月24日北檢欽盈109偵16517字第1099079672號函、海洋委員會海巡署偵防分署臺北查緝隊109年10月15日偵臺北字第1091601254號函在卷可憑（原審卷第91、105頁）；再經本院函詢海洋委員會海巡署偵防分署臺北查緝隊，據覆略以：經查本隊前依被告甲○○供述而就艾大鈞多門行動號碼聲請實施通訊監察獲准，惟未查獲不法等語，有該隊110年9月28日偵臺北字第1101600966號函附卷可佐（本院卷第65頁）；再被告於本院審理時亦供陳：我只能指認艾大鈞的口卡片，有關我向艾大鈞購買的其他資料無法提供等語（本院卷第147頁），則本案僅有被告單一指述，別無其他補強證據，自無從僅憑被告之單一指述，遽認艾大鈞販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，是本案實無因被告之供述而查獲艾大鈞乙節，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件。

⑶至被告固於警詢、偵查均供稱其第二級毒品大麻來源為「春天布」之成年女子等語（偵16517卷第14至15、80頁），惟經依被告於警詢所陳：我與「春天布」是在網路上認識的，是用通訊軟體「line」向該名女子聯繫，今天是第一次與她見面，大約30多歲，特徵為及肩長髮金色挑染，約150公分高，身材瘦小，不清楚她的交通工具等語（偵16517卷第15頁），是被告對於「春天布」之真實身分、姓名等，並未詳實且具體供述，復依卷證資料，並無「春天布」之具體人別資料，無從對之發動偵查，查獲該提供毒品之人；況如前述，經原審函詢臺北地檢、海洋委員會海巡署偵防分署臺北查緝隊，均據函覆：並未因被告之供述而查獲其毒品上游等語，是本案並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯情形，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，當無從減輕或免除其刑。

4、刑法第59條適用之說明：

⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

⑵查所為意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，固值非難，然考量被告始終坦承全部犯行之犯後態度良好，且所持有毒品之數量非鉅，足見其非販賣毒品之大、中盤商，主觀上應無大量販賣第二級毒品之意圖，而與大量販賣第二級毒品之惡行有別，且被告於109年6月8日及同年月10日分別購入第二級毒品甲基安非他命及大麻後，並於購入大麻當日即109年6月10日旋為警所查獲，持有時間甚短，兼衡被告於警詢、偵查及原審審理時所陳：我當時賣毒品是因為爸爸中風，姐姐都嫁出去，家裡只剩我1個人，那時我沒有工作，我的腰受傷，工作不好找，身上也沒有錢，請不起看護，就自己照顧爸爸，想說靠賣毒品給朋友賺取利益，我打算打電話問我的朋友誰要買，那些朋友都是有在用毒品的人，或者有時候我的朋友也會打電話問我有無毒品，我開始接觸毒品時只有施用毒品，直到我父親中風才開始有販賣，我知道自己做錯了而且我累了等語（偵16517卷第13、80至81頁，原審卷第117至118頁），是被告意圖販賣而持有如附表所示之毒品，摻雜其本身家庭經濟因素，且其意圖販賣之對象亦僅限於毒友間互通有無，有特定範圍之群體，並非向外擴散致不特定人之常態性營利方式，且扣案如附表所示之毒品均未流入市面，犯罪所生危害尚小，觀其全部犯罪情節，尚非重大惡極，倘科以法定最輕本刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則；衡酌上述各情，遽處以最輕法定本刑為5年以上有期徒刑之意圖販賣而持有第二級毒品罪，誠情輕法重，屬過於嚴苛，本院認被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪之犯罪情狀，如科以最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減。

貳、公訴不受理（即施用第二級毒品部分）：

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年6月10日6時許，在屏東縣竹田鄉西勢火車站廁所施用甲基安非他命，並扣得玻璃球吸食器1組。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒品條例修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只有「觀察、勒戒或強制戒治」，與之後修法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用（最高法院109年度台抗大字第1771號裁定參照）。

三、次按，施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同法第20、24條等規定，係採「觀察、勒戒或強制戒治」與「附命完成戒癮治療緩起訴處分」等雙軌治療模式。而本次於109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。是本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。因此，上述所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，應由檢察官循上開雙軌治療模式，為合義務之裁量處置（最高法院109年度台上大字第3826號裁定、109年度台上字第3826號刑事判決意旨參照）。

四、經查：

(一)被告前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以94年度毒聲字第1417號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經新北地院以95年度毒聲字第620號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年1月8日停止戒治釋放出所，經臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以96年度戒毒偵字第42號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表可查（本院卷第20至22、44頁）。檢察官起訴被告本案犯施用第二級毒品犯行之行為時間，係於109年6月10日6時許，已在其最近一次強制戒治執行完畢釋放日，已逾3年，核屬毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，而應適用同條例第20條第1項、第24條等規定，由檢察官視被告個案之情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附條件緩起訴」之機會，不得予以追訴。

(二)被告其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但於本案被告所犯施用毒品案件前，並未曾受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行（本院卷第22至45頁），不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響；又依前開說明，於本次毒品危害防制條例修法後，已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之多元處遇，又經本院綜合審酌本件被告施用毒品之情形、品德、素行、家庭等生活狀況，為整體判斷後，認逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯屬不利、有失公平，自應由檢察官重啟處遇程序，針對本件個案再行具體審酌，聲請法院裁定觀察、勒戒或為附條件緩起訴之多元處遇，尚不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，且無從補正，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭知不受理判決。

參、上訴駁回之理由（施用第二級毒品公訴不受理部分）：

一、依上開說明，被告於109年6月10日6時許，所犯本案施用第二級毒品犯行，顯與其最近一次強制戒治執行完畢釋放日，已逾3年，應依本次修正後之毒品條例第20條第3項、第24條等規定，由檢察官視被告個案之情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附條件緩起訴」之機會，不得予以追訴。被告其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但本案被告所犯施用毒品案件前，並未曾受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行（本院卷第22至45頁），不因被告於其後因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。本件於本次毒品條例修正施行後，應由檢察官重啟處遇程序，不得逕對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭知不受理判決。原審本於同上見解，諭知本件公訴不受理，核其適用法律並無違誤，應予維持。

二、檢察官上訴意旨略以：被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於109年1月15日修正公布，且新增第35條之1過渡規定，並均於109年7月15日施行，修正後該條例第20條第3項、第23條第2項係將觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年内再犯」同法第10條之罪者，毋須再先送觀察、勒戒，應即依法追訴或裁定交付審理規定，修正為「3年内再犯」，其他要件則相同，參酌法務部檢察司修法意旨，是倘被告於經觀察、勒戒或強制戒治程序執行完畢釋放後，於3年内已再犯，並經依法追訴處罰，則依相同之法理及邏輯，其第3次（或第3次以上）再度犯該條例第10條之施用毒品罪，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年以後，已不合於「3年後再犯」之規定，即應依該條例第10條處罰，本案依被告全國施用毒品案件紀錄表、完整矯正簡表、刑案資料查註紀錄表等，被告於96年1月8日強制戒治執行完畢後3年内，即於98年3月1日再犯施用毒品罪，經臺灣士林地方法院以98年度審簡字第307號判決判處有期徒刑3月確定，則被告本件施用毒品犯行，非屬修正前、後之毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」、「3年後再犯」之情形，自應予追訴、處罰，原審諭知不受理之判決，顯有判決適用法則不當等語。惟查：

(一)被告於本案施用第二級毒品前3年內，未另受觀察、勒戒或強制戒治，依前開說明，自應適用同條例第20條第3項、第24條等規定，由檢察官審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附條件緩起訴之多元處遇。詎檢察官就本案提起公訴，自有起訴之程序違背規定之情事。

(二)再依本次修正之毒品條例，於被告符合「初犯」或「3年後再犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治療處遇外（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執畢後為不起訴處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇，是以檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後規定，並非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，檢察官亦有可能逕為附命完成戒癮治療或毋庸戒癮治療之條件等多元化處遇之緩起訴處分，基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使。本件係於毒品條例修正施行後之109年8月24日繫屬原審法院（原審卷第7頁），依毒品條例第35條之1第1款規定，檢察官應依修正後毒品條例規定處理，又被告於本案施用第二級毒品前3年內，未另受觀察、勒戒或強制戒治，應適用同條例第20條第3項、第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附條件緩起訴」之機會，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，由檢察官重啟處遇程序。原審判決以檢察官之本案起訴程序違背規定，乃依刑事訴訟法第303條第1款、第307條等規定，逕為不受理判決，經核並無違誤，檢察官仍執前詞，指摘原判決違法，顯係未及審酌毒品危害防制條例之前揭修正意旨，暨最高法院已就前揭法律問題，循刑事大法庭之徵詢程序，達成上開統一之法律見解所致，其上訴並無理由，應予駁回。

肆、撤銷原判決之理由（即意圖販賣而持有第二級毒品部分暨供施用第二級毒品所用工具未諭知沒收銷燬部分）：

一、原審此部分認事用法，固非無見。惟：㈠本件被告意圖販賣而持有第二級毒品部分所為，係於密接時間內，接續販入第二級毒品甲基安非他命、大麻，且因僅侵害一個社會法益，所造成之法益風險仍屬同一，應構成實質上一罪，要無複數法益受害之現象，即無想像競合之適用，自僅構成一意圖販賣而持有第二級毒品罪，業如前述，原審漏未認定被告係以接續犯意為前開犯行，復認定被告先後持有如附表編號1、2所示第二級毒品甲基安非他命及大麻，係一行為同時持有2種第二級毒品而觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，為想像競合犯云云，即有未洽。㈡沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條第1、2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。故依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質。縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物及供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒收之適用。扣案之玻璃球吸食器1組為被告前開施用第二級毒品所用，且經檢出甲基安非他命成分（詳後述），而依現行檢驗方式，上開扣案物上仍會殘留若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，檢察官於本案提起公訴時，亦聲請對上開扣案物沒收（起訴書第5頁沒收部分參照），原審未為沒收銷燬之諭知，亦有未當；本諸沒收已非從刑而有獨立性質，且此部分為罪刑有關係部分，已併同上訴，本院自應併予審理，則原判決此部分僅沒收部分有所違誤，而於本案部分（即施用第二級毒品諭知公訴不受理部分）認事用法正確時，本院自得僅就此部分沒收部分諭知撤銷。

二、被告上訴以原審就其有罪之意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，量刑過重，請求從輕量刑云云；檢察官就此部分上訴則以參酌最高法院101年度第10次刑事庭會議決議及被告於偵查及審理中所陳其為販賣毒品而購入毒品，且才剛買到的毒品還來不及向他人兜售就被警方查獲等語，被告應構成販賣第二級毒品未遂，原審逕認被告無販售行為，構成意圖販賣而持有毒品罪，顯有判決不適用法則云云，惟被告何以構成毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，業經本院說明如前，是檢察官此部分上訴即非有理；又關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案被告所為如犯罪事實欄所示意圖販賣而持有第二級毒品犯行，原審量刑時業已參酌刑法第57條各款所列情狀，審酌被告之犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等，而為前開刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當；且原審判決並已分別適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定遞減其刑後，量處被告有期徒刑2年，已是寬典，被告所求從輕量刑，於法律上實難有次遞再予減輕之事由，被告上訴請求再予減輕，亦無理由，應予駁回。惟原審既有上揭可指之瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。

三、量刑審酌事由（意圖販賣而持有第二級毒品罪部分）：爰以行為人責任為基礎，審酌被告有違反毒品危害防制條例前科，明知毒品具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，竟猶意圖販賣而持有如附表所示之毒品，倘流入市面散布，將危害社會治安及國民健康，且助長國內施用毒品歪風，其犯罪情節及所生危害非輕，所為非是，惟念及被告尚未著手販賣即遭員警查獲，已避免毒害之蔓延，且被告就此部分亦無任何不法獲利，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，暨參以被告始終坦承犯行之犯後態度，自承高職畢業之教育程度、目前從事送貨工作、父親中風賴被告照顧、經濟狀況勉持等家庭生活經濟等一切情狀（原審卷第117頁，本院卷第148至149頁），量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收銷燬：

(一)查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號1所示白色透明結晶4袋及附表編號2所示煙草檢品4包，經送驗結果分別檢出第二級毒品甲基安非他命成分及大麻成分（詳附表編號1、2「鑑定結果」欄，又包覆上開毒品之包裝袋，因沾有微量毒品，無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至送鑑耗損之甲基安非他命及大麻既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

(二)扣案之玻璃球吸食器1組（偵16517卷第27頁），為被告所有，且供其犯本案施用第二級毒品犯行所用，業據被告供承在卷（偵16517卷第13、14頁），被告所涉施用第二級毒品案件，雖因起訴程序違背規定而應為公訴不受理之諭知，業如前述，惟該扣案之玻璃球吸食器與被告本案施用毒品犯行密切相關，且經以乙醇沖洗，檢出甲基安非他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心109年6月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（偵16517卷第135頁)，依現行科技，上開扣案物無法與其上殘留甲基安非他命完全析離，自應一體視為毒品部分，並經檢察官於起訴書聲請沒收該扣案物品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵提起公訴，由檢察官涂永欽提起上訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。