臺灣高等法院刑事裁定

聲明異議人

即受刑人

呂學武

入監前居桃園市○○區○○路0段000巷000弄00號

上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等檢察署民國110年5月18日檢紀騰110聲他326字第1100000282號函聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：

(一)按裁判前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條及第51條第5款分別定有明文。再數罪併罰，應以分別宣告其罪之刑為基礎定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以「前定執行刑」為基礎，再與「後裁判宣告刑」，定其執行刑。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，就第二審上訴案件定應執行之刑者，已明定有不利益變更禁止原則之適用，故分屬不同案件之數罪併罰有更定執行刑者，倘數罪之刑，曾經定執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，法理上亦應受前開原則拘束，即另定之執行刑裁量所定之刑期，不得較重於「前定執行刑」加計「後裁判宣告刑」之總和（刑法第54條及司法院院字第1304號解釋意旨參照）。

(二)刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」，參諸刑事訴訟法第477條第1項規定：「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之」之「由犯罪事實最後判決法院管轄」之定管轄法院原則，因聲明異議人即受刑人呂學武（下稱受刑人）請求檢察官聲請定刑，目的乃在合併定其應執行之刑，則對於檢察官怠不聲請定刑之聲明異議，與檢察官之聲請定刑具有法律上之同一事由，因此受刑人請求合併定刑而檢察官怠於聲請之執行指揮當否之聲明異議，應類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定，由該案中之犯罪事實最後判決法院管轄，為此聲明異議云云。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就疑義或異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。次按刑事訴訟法第484條所定「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」者，其所指「諭知該裁判之法院」，係指對被告諭知有罪判決，於主文內有實際宣示其主刑、從刑之裁判而言。上訴審以上訴無理由維持原判決而諭知「上訴駁回」者，縱屬實體確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院108年度台抗字第1416號裁定意旨參照）。倘聲明異議係向其他無管轄權之法院為之，其聲請為不合法，應由程序上駁回，無從為實體上之審查（最高法院109年度台抗字第797號裁定意旨參照）。

三、本院之判斷

(一)受刑人(1)因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以106年度審訴字第1100、1676號判決各處有期徒刑1年2月、1年3月，應執行有期徒刑2年2月，嗣經本院以107年度上訴字第3273號判決上訴駁回確定（下稱甲案件），其後由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以109年執更緝乙字第4號執行指揮書執行；(2)因販賣第二級毒品案件，經桃園地院以107年度訴字第414、498、717號判決處有期徒刑7年10月，嗣經本院以108年度上訴字第2845號判決上訴駁回，再經最高法院以109年度台上字第5340號判決受刑人上訴違背法律上之程式而判決上訴駁回確定（下稱乙案件），其後由桃園地檢署檢察官以110年執辛字第241號執行指揮書執行，2案接續執行等情，有桃園地院106年度審訴字第1100、1676號刑事判決、本院107年度上訴字第3273號刑事判決、桃園地檢署檢察官109年執更緝乙字第4號執行指揮書電子檔紀錄、桃園地院107年度訴字第414、498、717號刑事判決、本院108年度上訴字第2845號刑事判決、最高法院109年度台上字第5340號刑事判決、桃園地檢署檢察官110年執辛字第241號執行指揮書電子檔紀錄暨本院被告前案紀錄表等在卷可考。揆諸前揭說明，本院就前開2案件既均係諭知上訴駁回，顯非刑事訴訟法第484條所指「諭知該裁判之法院」。

(二)再對於已判決確定之各罪定應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，是以受刑人如係對於因數罪併罰所定應執行刑裁定之指揮執行聲明異議，應向該為定執行刑裁判之法院為之（最高法院105年度台抗字第287號裁定意旨參照）。查受刑人所犯前開甲、乙案件，既尚未經檢察官聲請本院裁定定受刑人應執行之刑，此觀本院被告前案紀錄表自明，本院自無從因定應執行刑裁定而該當刑事訴訟法第484條所指「諭知該裁判之法院」，本院對於此聲明異議案件仍不具管轄權。

(三)按對於刑之執行得聲明異議之事由，固僅限於「檢察官執行之指揮為不當」者，然此所稱「檢察官執行之指揮不當」，凡檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，均屬之，是檢察官向法院聲請與否之決定，仍屬檢察官指揮執行之範疇，不應侷限於已核發指揮書之情形（最高法院106年度台抗字第166號裁定意旨參照），倘檢察官否准聲請，受刑人得以檢察官執行之指揮為不當，向諭知該裁判之法院聲明異議。查受刑人於民國110年5月13日以刑事聲請狀向臺灣高等檢察署（下稱高檢署）聲請就甲、乙案件所示數罪定應執行刑，嗣經高檢署於110年5月18日以檢紀騰110聲他326字第1100000282號函示：「主旨：檢送呂學武君110年5月13日刑事聲請狀原本1件，請貴署併案依法辦理。說明：本署109年度執發字第7893號被告呂學武違反毒品危害防制條例案件，前經判決確定，並於109年12月17日函發交貴署執行在案」等語（該函正本受文者為桃園地檢署，副本受文者為受刑人），有刑事聲請狀及高檢署110年5月18日檢紀騰110聲他326字第1100000282號函等存卷可稽，堪認高檢署前開函文僅係將受刑人刑事聲請狀函轉桃園地檢署辦理，並未否准受刑人前開定應執行刑之聲請，該函文當非屬「檢察官執行之指揮」，非聲明異議之標的。況經本院於110年6月10日、6月23日電詢桃園地檢署就受刑人前開聲請狀目前辦理進度為何、已否聲請定刑等節，桃園地檢署回覆稱：尚未聲請定刑，會把資料整理好，函文跑流程，可能下週才會發出送給高檢署，再由高檢署向本院聲請等語，有本院110年6月10日、6月23日公務電話查詢紀錄表等附卷可參，徵諸於刑事案件執行中，對於受刑人於該案件是否有應定執行刑之情形，本即屬檢察官於執行時應予一併注意之事項，是縱令受刑人主觀上認前開高檢署函文已該當否准其聲請而認檢察官執行之指揮不當，擬依刑事訴訟法第484條提出聲明異議，亦因高檢署尚未向本院提出定受刑人應執行刑之聲請，且受刑人所主張犯罪事實最後判決之案件為本院108年度上訴字第2845號，而本院108年度上訴字第2845號案件係諭知上訴駁回，非屬刑事訴訟法第484條所指「諭知該裁判之法院」，受刑人仍應向諭知該裁判法院即桃園地院聲明異議，附此敘明。

(四)受刑人雖主張：其請求檢察官聲請定刑，目的乃在合併定其應執行之刑，則對於檢察官怠不聲請定刑之聲明異議，與檢察官之聲請定刑具有法律上之同一事由，因此受刑人請求合併定刑而檢察官怠於聲請之執行指揮當否之聲明異議，應類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定，由該案中之犯罪事實最後判決法院管轄云云，然查：

1.刑事訴訟法第484條係「受刑人或其法定代理人或配偶」認檢察官執行之指揮為不當時所為救濟程序（聲明異議）之規定，而刑事訴訟法第477條第1項則係「檢察官」依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，聲請定受刑人應執行之刑之規定，二者顯係針對不同情況所設計之程序，規範對象、性質、目的均有不同，而有本質上之差異。再者，該二條文所定之管轄法院，前者為「諭知該裁判之法院」，係指對被告諭知有罪判決，於主文內有實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，著重在何者為實際諭知主刑、從刑之法院；後者則為「該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之」，著重在何者為實際審理犯罪事實最後判決之法院，二者已就管轄法院為何加以明定，彼此間實不宜相互比附援引或類推適用。

2.據上，刑事訴訟法第484條既已明定受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行指揮為不當時，應予受理聲明異議之管轄法院為「諭知該裁判之法院」，實難認有何法律不備或法律漏洞，自無類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定而由該案中之犯罪事實最後判決法院管轄之必要，是受刑人前開主張，自無可採。

四、綜上，本院並非刑事訴訟法第484條所指「諭知該裁判之法院」，就本件聲明異議案件並無管轄權，況高檢署110年5月18日檢紀騰110聲他326字第1100000282號函文並未否准受刑人前開定應執行刑之聲請，該函文當非屬「檢察官執行之指揮」，非聲明異議之標的，縱令受刑人主觀上認前開高檢署函文已該當否准其聲請而認檢察官執行之指揮不當，擬依刑事訴訟法第484條提出聲明異議，亦應向諭知該裁判法院即桃園地院聲明異議，均如前述，是受刑人向本院聲明異議，於法不合，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。