臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

童偉誠

上列上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院109年度審易字第1233號，中華民國109年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第7194號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、童偉誠係新加坡商旭潤有限公司(下稱旭潤公司，址設臺北市○○區○○路000號4樓之1）業務人員，負責銷售旭潤公司產品及居家清潔服務，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，於附表所示時間，以附表所示方式，侵占附表所示金額之款項。嗣因旭潤公司接獲客戶反應，始查悉上情。

二、案經旭潤公司告訴臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告童偉誠於偵查、原審及本院審理時均供認不諱，並經告訴人旭潤公司代理人陳欣宜指訴綦詳，且有旭潤公司服務訂單、對話截圖、轉帳憑證及台新國際商業銀行股份有限公司109年5月12日台新總作文字第1090009502號函暨所附開戶及交易明細紀錄1份在卷可佐，足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠被告犯附表編號1至7所示侵占罪後，刑法第336 條已於108 年12月25日修正公布，並於108年12月27日生效施行。而刑法第336 條於72年6 月26日後均未修正，故於94年1 月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定提高為30倍，本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，故無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律即修正後之刑法第336 條。

㈡業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。被告於案發時受僱於告訴人新加坡旭潤有限公司，擔任業務人員，為從事業務之人，負責銷售告訴人之產品及居家清潔，竟將附表各編號所示之業務上保管之款項，變易持有為所有之意而侵占入己。核被告所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，共10罪。又被告就附表編號3 所示時間，所為2 次業務侵占犯行，係利用同一職務機會，在密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應認屬接續犯，而屬單純一罪。

㈢刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。被告前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度交簡字第3344號判決判處有期徒刑四月確定；又因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度審簡字第297 號判決判處有期徒刑三月確定，上開二案，嗣經臺灣臺北地方法院以104 年度聲字第1965號裁定合併定應執行有期徒刑六月確定，於105 年2 月15日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之10罪，均為累犯，本均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟本院考量被告前經執行完畢之案件係公共危險、偽造文書等案件，與本案所犯業務侵占案件罪質不同，被告為本案10次犯行並無特別惡性，或係對刑罰反應力薄弱而有加重刑度之必要，如仍加重其法定最低度刑，將使行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，故依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，就被告本案10次犯行，則不依刑法第47條第1 項規定加重其刑。㈣㈤

㈣被告所犯上述十罪，犯意各別，行為互殊、應予分論併罰。

三、沒收說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。又刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院107 年度台上字第4593號判決意旨參照）。被告侵占附表各編號所示之款項，均係被告之犯罪所得，共計新臺幣（下同）19萬3600元，被告已於110年4 月21日償還告訴人13萬元，尚有6萬3600元未償還，有被告陳報告訴人出具之收據在卷可憑（見本院卷第69頁），則尚未償還之6萬3600元依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、原判決撤銷及改判之理由：原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。此項規定，依同法第364條，又為第二審所準用。被告已於110年4月21日償還告訴人13萬元，被告犯罪後態度已有不同，

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。