臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳泰宇

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1252號，中華民國110年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第27166號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，「硝西泮」、「耐妥眠」則為毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定列管之第四級毒品，並知悉毒品咖啡包常同時混雜毒品危害防制條第2條第2項第3款至第4款所定之毒品成分，不得非法販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，於通訊軟體LINE中暱稱為「小宗」、於通訊軟體WeChat中暱稱為「啤酒商行」等人，共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意聯絡，由「啤酒商行」於民國109年8月16日下午2時52分許，在WeChat「桃園人遙起來」群組內發布「桃園營飲料（飲料圖示）需要私」之兜售毒品訊息；適新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏勤務而查悉上開訊息，即佯裝毒品買家，透過WeChat與「啤酒商行」談妥以新臺幣（下同）3,500元之價格，購買含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、第四級毒品「硝西泮」、「耐妥眠」成分之毒品咖啡包5包，雙方並約定在桃園市○○區○○路0段000號「小北百貨」前進行交易，而「啤酒商行」則透過「小宗」通知甲○○出面交付毒品並收取價金。嗣於109年8月22日晚間10時57分許，甲○○依「小宗」之指示前往上開地點進行交易，將上述毒品咖啡包5包交予喬裝買家之警員並收取價金時，經警員表明身分而當場查獲，其販賣行為因而未遂，並經警扣得如附表所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備及審理程序中均稱：同意有證據能力等語（見本院卷第70至71頁、第101頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。

二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。

貳、實體部分

一、被告上訴否認犯行，辯稱：伊當時只是要把毒品退貨給賣家「小宗」，才跟他約在那個地點，伊也不知道會是警員過來，才陷入釣魚之計云云。經查：

㈠被告共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行明確：

⒈被告前於警詢、偵查及原審均供稱：伊以前有吸食毒品咖啡包，但後來經濟狀況不佳而且想要戒掉，就想要把剩下的毒品咖啡包換成現金，所以伊就詢問LINE暱稱「小宗」之人有無辦法幫伊換成現金，「小宗」就幫伊聯絡到說有人需要，請伊到桃園市○○區○○路的麥當勞做交易，然後就被警方查獲；伊坦承犯罪，起訴書所記載之毒品交易時間、地點、交易數量、價格均正確；伊所販賣之毒品咖啡包先前是伊以5,000元購買10包等語（見偵查卷第20至25頁、第89至90頁、原審卷第84頁、第114頁、第70頁）。

⒉證人即查獲本件之新北市政府警察局新莊分局警員李○○於偵查中證稱：伊於109年8月22日21時32分，使用WeChat發現暱稱「啤酒商行」之人在109年8月16日14時50分發佈「桃園營飲料、需要私」之訊息，伊以WeChat暱稱「阿儒」跟「啤酒商行」聯繫，他是以「飲料」代稱毒品咖啡包，伊約定以3,500元購買5包咖啡包，並於109年8月22日22時57分前往○○區○○路三段26號「小北百貨」前交易毒品；伊與被告上車之後，有先開到別的地方去，邊開車邊交易，但因為警力都在「小北百貨」，所以伊請被告把車開回「小北百貨」，車子一停好，伊就表明身分並逮捕被告，當天並扣得毒品，包含賣給伊的5包，共6包毒品咖啡包等語（見偵查卷第107至108頁）。

⒊扣案之毒品咖啡包6包，經送臺北榮民總醫院鑑定結果：外觀均為紅色小丑圖案黑色包裝內含黃色粉末，①檢體編號C0000000-0，1包，驗前淨重：6.9021公克（因鑑驗使用0.7614公克，驗餘6.1407公克）②檢體編號C0000000-0，5包，驗前淨重：30.6919公克（因鑑驗使用0.2568公克，驗餘30.4351公克），檢驗結果均檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及第四級毒品「硝西泮」、「耐妥眠」成分，有臺北榮民總醫院北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷足憑（見偵查卷第125頁）。

⒋此外，並有警員李○○之職務報告、網路巡查對話譯文、現場照片、扣案物照片及WeChat訊息頁面截圖等在卷可稽（見偵查卷第27頁、第47至53頁、第59至63頁、原審卷第51至55頁），足認被告有共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行。

㈡被告雖以前詞置辯，然此與其於警詢、偵查及原審迭所供稱：伊是請「小宗」幫伊找買家把毒品咖啡包換成現金等節，已有齟齬；另細繹109年8月23日被告與喬裝買家之警員李○○之對話錄音譯文：被 告：坐前面好了。李○○：蛤？被 告：坐前面，繞一下，那條子很多。被 告：你要拿多少？李○○：他沒跟你講喔？我要5。 被 告：大哥，看你要不要拿6，我剩最後6了。李○○：可是我只帶35欸。 被 告：只帶35喔？ 李○○：對啊，我只帶35。 被 告：喔，好啊，因為我只剩最後6了。想說最後6算你4000就好了。李○○：沒關係，不然我只帶35，不然你一樣算我35就好了。 被 告：啊，算了。被 告：他1支算你多少？700吧？李○○：嗯。被 告：57，35這樣？李○○：700啊，他是算5這樣。 被 告：那要先收啊。你從麥當勞走過來喔？李○○：對啊，我車停那邊啊。 被 告：那邊有路檢。李○○：所以我不想騎車啊，我怕他攔我啊。算一下，錢你算一下。對啊，我就想說我走路他一定不會攔我。被 告：是啦，啊你等一下過去勒？李○○：等一下你一樣把我放在小北，我一樣走回去。被 告：好啊，你自己騎車要小心。李○○：你這是什麼口味的？被 告：芒果的。李○○：你是接的還是自己做啊？被 告：我是接的。顯見被告與喬裝買家之警員討論毒品咖啡包之價格及口味，並欲兜售所餘之1包毒品咖啡包，因警員表示未帶足夠現金始作罷，有上開譯文在卷可稽（見偵查卷第51至52頁），均與被告所謂向賣家「退貨」毒品咖啡包一節無涉，其確有與喬裝買家之警員進行毒品咖啡包交易之意甚明，被告上訴後於本院空言否認犯行，委無足採。

㈢公訴意旨雖認本案毒品交易係被告抵達上開地點後，當場與喬裝買家之警員約定價格及數量等語。然依警員職務報告及網路巡查對話譯文之記載（見偵查卷第27頁、第47頁至第50頁），警員李○○以WeChat與「啤酒商行」之對話過程中，即已達成以3,500元之價格交易毒品咖啡包5包之意思表示合致，而據被告於偵查中供稱：伊沒有在WeChat使用「啤酒商行」帳號，伊是請LINE的朋友「小宗」幫伊把咖啡包換成現金，他們跟伊說有人要買5包等語（見偵查卷第89至90頁），可知被告係在「啤酒商行」與喬裝買家之警員確定交易細節後，始依「小宗」之指示前往交易毒品，是此部分公訴意旨尚有誤會，併予指明。

㈣毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。依被告於原審準備程序中供稱：伊先前係以5,000元之價格，購入毒品咖啡包共10包（每1包毒品咖啡包之購入價格為500元）等語（見原審卷第84頁），則其欲以3,500元之價格，出售上述毒品咖啡包5包（每1包毒品咖啡包之出售價格為700元），可認被告若所為既遂，可因此獲取販賣每1包毒品咖啡包200元之利益，足見其確係基於營利意圖而為本案犯行無疑。

㈤綜上，事證明確，被告之犯行堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。被告販賣之毒品咖啡包，均含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及第四級毒品「硝西泮」、「耐妥眠」成分，係混合二種以上不同級別之毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因基本社會事實同一，且本院於審理期日業已當庭曉諭毒品危害防制條例第9條第3項之規定，無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又參照前開立法意旨，被告所為應依本案最高級別毒品即第三級毒品所定之法定刑論處，不另構成毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第4項販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，附此敘明。被告與「小宗」、「啤酒商行」等人就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。公訴意旨固認被告與「小宗」、「啤酒商行」等人間具犯意聯絡，惟未敘明應論以共同正犯，略有疏漏，應予補充。

㈢另公訴意旨雖提及被告持有毒品之行為已為販賣毒品之行為所吸收而不另論罪等語。然毒品危害防制條例就持有第三級、第四級毒品之行為，皆僅於純質淨重達5公克以上時，設有處罰之規定，而上述毒品成分鑑定書並未記載扣案毒品之純度或純質淨重，則本案並無事證可認被告持有之第三級、第四級毒品純質淨重各達5公克以上，自無販賣之高度行為吸收持有之低度行為可言，此部分公訴意旨容有誤會，附此指明。

㈣刑之加重、減輕部分：

⒈被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。

⒉被告已著手實施販賣毒品犯行，然因喬裝買家之警員自始即不具購買之真意，實際上無法真正完成交易，其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之行為尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而所謂「自白」，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白（最高法院109年度台上字第5184、4986號判決參照）。查被告就其共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，固於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，惟被告於本院審理時否認共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，而無自白犯行之情形，難認有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

⒋法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。觀以販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依毒品危害防制條例第4條論以販賣毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量販賣毒品之犯行區別。是於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，固戕害他人之身心，危害國人健康，然審酌被告為警方喬裝買家而查獲，毒品數量非鉅且尚未流出，所為與長期、大量販賣毒品，牟取暴利之毒梟有別，尚非大盤中盤大量散佈轉讓之情形，兼衡被告並無任何販賣毒品犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可查，考量被告之犯罪情節及上述各情，認縱量處上開經減刑後之販賣第三級毒品未遂罪法定最低度刑，仍有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

⒌前述刑之加重、減輕事由，依刑法第70條、第71條應先加重，再依較少之數減輕，而後遞減之。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審就被告上開共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

⒈被告所販賣之毒品，含有第三級毒品及第四級毒品成分，係混合2種以上毒品之情形，且被告為本案販賣毒品犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項規定業已施行，自有該規定之適用，是被告所為，應依毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪論處；原審認被告所為構成同條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第4項販賣第四級毒品未遂罪，並依想像競合犯論以較重之販賣第三級毒品未遂罪論處，即非妥適。

⒉被告於本院審理時否認犯行，而無毒品危害防制條例第17條第2項之適用，原審未及審酌，而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦有未合。

⒊被告所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行之犯罪情狀，倘量處最低度刑均猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，有堪資憫恕之情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，尚有未當。

⒋被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，非全無理由，且原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。又因原審判決適用法律不當而撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，並無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。

㈡爰審酌被告因貪圖不法利益，著手實施販賣毒品行為，若其所為既遂，將危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品之歪風，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難；並考量被告雖於警詢、偵查及原審坦承犯行，然上訴後否認犯行、於本案犯行之行為分擔、被告販賣毒品之次數僅1次、販賣對象僅1人，兼衡被告自述高中畢業之智識程度、未婚、目前從事營造業等家庭生活經濟狀況（見本院卷第105頁），暨其犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢被告及辯護人另請求對被告為緩刑之宣告云云。然被告前因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院於110年1月8日以110年度審簡字第22號判決處有期徒刑2月，此有本院被告前案紀錄表等附卷為憑，被告並未合於刑法第74條第1項各款所列得宣告緩刑之要件，本院自無從為緩刑之諭知，附此敘明。

㈣沒收：

⒈扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包6包，均檢出第三級、第四級毒品成分，業如前述，為違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，已不存在，自無庸宣告沒收。公訴意旨固認非供本案販賣所用之毒品咖啡包1包，應由主管機關依法沒入銷燬之。惟依被告所述，本欲將其持有之毒品咖啡包全數販賣，則該非屬本案交易標的之毒品咖啡包1包，亦為其販賣所餘，而與本案犯行具關聯性，自得於本案一併宣告沒收，併此說明。

⒉扣案如附表編號2所示之包裝袋6個，係用以包裝上開毒品，如附表編號3所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），被告則於原審準備程序中自承係用於與「小宗」聯繫本案毒品交易之事等語（見原審卷第84頁），皆為供本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第28條、第59條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。

犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。