臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳亦蒲

指定辯護人

陳傑鴻律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第141號，中華民國110年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第12834號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳亦蒲明知具有殺傷力之非制式手槍與子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可持有非制式手槍與子彈之犯意，於民國102年間，在新竹市中央路橋下，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿虎」之成年人以新臺幣(下同)2萬5,000元購買具有殺傷力之非制式手槍1枝及非制式子彈8顆而持有之。

二、陳亦蒲前與許恩杰有債務糾紛，因不滿許恩杰積欠債務，且認為許恩杰羞辱其亡妻及嘲諷其喪妻等細故而感極度憤怒，於109年11月11日以討論債務為由約許恩杰見面，嗣陳亦蒲委請不知情之曾千宴駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載其至新竹縣新豐鄉建興路2段627巷口後，陳亦蒲即先至新竹縣○○鄉○○路0段000號前埋伏，於同日20時11分許，見許恩杰所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱系爭車輛)經過，陳亦蒲固因自身射擊技術不佳，惟仍可預見持已上膛可發射子彈具有殺傷力之槍枝朝行進中系爭車輛之駕駛座方向及高度射擊，將導致系爭車輛上之駕駛許恩杰遭子彈擊中而受傷死亡之結果，竟縱係如此亦不違背其本意，基於殺人之不確定故意及毀損之犯意，持前開槍枝及子彈，朝許恩杰駕駛之前開車輛左側駕駛座、後車廂即許恩杰之人體頭部、軀幹方向射擊各射擊1發子彈，因其中1顆子彈彈頭嵌在駕駛座車窗下端鐵框致車窗破裂、另1顆從後車廂蓋頂部左側貫穿後車廂蓋，未擊中許恩杰之身體，未造成其死亡之結果而不遂，惟已造成系爭車輛駕駛座車窗破裂、駕駛座車窗下端鐵框毀損及後車廂蓋頂損壞。經警獲報到場處理，循線查得上情，並經陳亦蒲同意搜索，於陳亦蒲居所扣得前揭槍枝及子彈共6顆、作案用上衣、褲子、手套、鞋子等物。

三、案經許恩杰訴由新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本件判決認定事實所引用之卷內證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、被告及辯護人表示就證據能力部分無意見，均無爭執證據能力（本院卷第126至130、195至199頁），經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，俱有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

(一)就犯罪事實欄一、持有具有殺傷力之手槍、子彈部分：1、上揭犯罪事實業經被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦承在卷（偵卷第9頁反面至第11頁反面、第81至83頁反面、276至277、296至297頁，原審訴字卷第22至24、69至70、224至230頁，本院卷第124至126、194至195、201頁）；另有新竹縣警察局新湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1份（偵卷第25至29頁）、新竹縣政府警察局槍枝初步檢視報告表1份、槍枝初步檢視照片10張、槍枝初（複）步檢視承辦人員履歷資料、槍枝初（複）檢人員履歷資料各1份（偵卷第32至37頁）、搜索扣押過程照片15張（偵卷第67至70頁反面）、新竹縣政府警察局新湖分局扣押物品照片7張（原審訴字卷第107至110頁）等書證在卷可佐。

2、另為警扣得被告持有之非制式手槍1支（金牛座改造手槍MODEL GUN，槍枝管制編號0000000000，110年度院黃保管字第31號扣押物品清單，原審訴字卷第119頁）及非制式子彈6顆（已試射6顆）、非制式彈頭2顆、非制式彈殼2顆（110年度院黃保管字第32號扣押物品清單，原審訴字卷第145頁），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果如下，有內政部警政署刑事警察局110年1月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份、照片6張、槍彈鑑定方法說明1份（偵卷第287至288頁反面）、內政部警政署刑事警察局110年3月16日刑鑑字第1100018741號函1份(原審訴字卷第111頁）附卷可參：

⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（如影像1～4）

⑵送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力（如影像5～6）。

⑶扣案子彈（含彈殼）6顆，其中未經試射子彈4顆（內政部警政署刑事警察局110年1月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑定結果二），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。

3、綜上所述，被告就此部分犯行之任意性自白應堪採信，其所犯之持有具有殺傷力改造手槍、子彈等犯行堪予認定，應予以依法論科。

4、起訴意旨雖指稱被告持有之子彈共9顆等語。然查，被告於案發後為警扣得之子彈係6顆，且經送鑑定均認為有殺傷力，又被告於109年11月11日朝告訴人所駕駛車輛擊發，其中1顆子彈造成車窗破裂且彈頭卡在車窗下端鐵框，另1顆子彈造成彈孔貫穿後車廂蓋頂部左側，則僅足認被告係持有具有殺傷力之子彈共8顆，此部分並經檢察官於原審準備程序時當庭更正之（原審訴字卷第68頁），併予敘明。

(二)就犯罪事實欄二、殺人未遂及毀損犯行部分：

1、訊據被告於本院審理期日坦承有於上揭時地持前揭非制式手槍及子彈朝告訴人射擊殺人之客觀行為、不確定故意及毀損車輛犯行等語(本院卷第194、195、200、201頁)。

2、經查：

⑴被告確實有在前揭時、地共對告訴人許恩杰(下稱告訴人)所駕駛之車輛擊發2次子彈，其中1顆子彈造成駕駛座玻璃破裂、子彈彈頭嵌在駕駛座車窗下端鐵框，另1顆子彈貫穿後車廂蓋頂部左側一節，業經被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及本院審理時不爭執在卷(偵卷第10、82頁，原審卷第23、226、228頁，本院卷第125、126、201、202頁)，另經證人即告訴人於警詢、偵訊時證述明確（偵卷第17至19頁、第100頁正反），證人曾千宴於警詢、偵訊時，亦就其確有於上揭時間，駕駛上揭車輛搭載被告前往案發地點一節證述綦詳（偵卷第13頁反面至15、86頁），並有證人曾千宴於109年11月12日警詢時指認之「犯嫌曾千宴駕駛000-0000號自小客車照片1張」（偵卷第16頁）、告訴人於109年11月12日指認之監視器畫面翻拍照片2張（偵卷第24至24頁反面）、新湖分局轄000-0000號小客車遭槍擊案初步現場勘察報告1份暨檢附刑案現場影像48張、勘察採證同意書3份、證物清單4份、刑事案件證物採驗紀錄表1份（偵卷第38至48頁）、現場及車損照片12張（偵卷第55至57頁反面）、監視器翻拍照片34張（偵卷第58至66頁反面）、告訴人與被告109年11月11日20時06分許通話紀錄截圖1張（偵卷第60頁反面）、車輛詳細資料報表1份（牌照號碼：000-0000，偵卷第76頁）、新竹縣政府警察局數位勘察報告1份（證物資訊：OPPO R15 手機，含通訊軟體對話紀錄翻拍照片33張，偵卷第112至130頁）、新竹縣政府警察局數位勘察報告1份（APPLEiPhone 7 Plus手機，含通訊軟體對話紀錄翻拍照片33張、Cellebrite Extraction Report，偵卷第131至259頁反面）、新湖分局轄000-0000號小客車遭槍擊案現場勘察報告1份暨檢附刑案現場影像69張、勘察採證同意書4份、證物清單4份、刑事案件證物採驗紀錄表2份（偵卷第260至274頁）、新竹縣警察局新湖分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(原審訴字卷第89至93頁）、新竹縣政府警察局新湖分局扣押物品照片7張（原審卷第107至110頁），此部分事實核與上開證據相符，堪予採信。

⑵本案依卷附之新湖分局轄000-0000號小客車遭槍擊案初步現場勘察報告1份暨檢附刑案現場影像48張、勘察採證同意書3份、證物清單4份、刑事案件證物採驗紀錄表及車損照片（偵卷第38至48頁）所示，被告擊發之子彈，其中1顆子彈造成駕駛座玻璃破裂、子彈彈頭嵌在駕駛座車窗下端鐵框，另1顆子彈貫穿後車廂蓋頂部左側，不僅造成車輛外觀之功能之毀損，亦堪認被告當時擊發子彈之方向，係朝向距離地面有相當高度，且係告訴人所乘坐駕駛座方向擊發子彈等情，已屬明確。

3、被告行為時所使用之工具係槍枝、連續2次對駕駛系爭車輛行進中之告訴人擊發子彈，觀諸其擊發子彈之射擊位置，堪認其對告訴人槍擊時，縱因被告自認其射擊技術不精，惟其仍執意朝告訴人駕駛行進中之車輛距地面有相當高度之左側駕駛座及後車廂上方射擊，而非指向地面或輪胎射擊，以避免殺傷人體重要部分，被告主觀上具有殺人之不確定故意甚明：

⑴刑法上之故意，依行為人之認識與意欲之強弱，於第13條第1項、第2項分為直接故意（或稱確定故意、積極故意）與間接故意（或稱不確定故意、消極故意、未必故意）兩種。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使其發生之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認而任其發生者而言。兩種故意之性質、態樣既非相同，其惡性之評價即有輕重之別，自影響於行為人責任及量刑結果，故刑法第13條第1項、第2項分別予以規定。而直接故意或間接故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」。犯意之認識與犯罪之結果乃截然不同之概念。再者，行為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實，自應詳為認定、記載，並逐一說明其憑以認定之證據及理由，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法(最高法院刑事判決110年度台上字第3266號意旨參照) 。

⑵被告於偵訊時已供稱：我開槍當時，有確認對方是許恩杰，當時他在駕駛座開車，車上只有他，我當時只是想嚇唬他，但是我沒有受過射擊訓練，在可以預見他會因此受傷或死亡情況下，就算真的發生，為了嚇他我還是會開槍等語（偵卷第81頁反面至82頁反面）；於原審準備程序及審理時稱：我當時確實有朝告訴人駕駛之左側駕駛座、後車廂各擊發1顆子彈，我當時知道告訴人坐在駕駛座，我知道這樣擊發子彈有可能會擊中告訴人（原審卷第69至70頁），我沒有過射擊經驗，當時隨意朝車子開槍，我也沒有把握不會打到告訴人等語（原審卷第226頁）。衡諸槍彈對人身殺傷力之猛烈，人盡皆知，被告既辯稱未曾受過射擊訓練，自難以期待其得掌握射擊精準度，其若無殺害告訴人之主觀犯意，理應朝輪胎或地面等低處射擊以避免傷人性命，以期將風險降至最低，惟被告竟朝並非朝地面射擊，反朝告訴人駕駛行進中之車輛距地面有相當高度之左側駕駛座及後車廂上方擊發子彈，則由被告客觀上射擊之方向觀之，被告主觀上得以預見其發射子彈有擊中告訴人而造成死亡之可能，應屬有據，核非子虛。

⑶再依照卷附數位勘察報告經警還原被告使用之行動電話與他人之通訊軟體對紀錄所示：①被告於109年11月11日案發當日下午，曾於13時31至34分許傳送內容為「北融都知道」、「還說不還錢還打人」、「今天不是錢的問題，是他羞辱我老婆」、「可以幫忙嗎偉哥」、「我自己有」、「找他出面解釋誰說謊」、「不然他幫他我殺不了他」給「賴立偉」（偵卷第247至247頁反面）；②被告於109年11月11日當日案發前之19時08至11分許，曾傳送內容為「找他」、「欠我錢還打我」、「我老婆過世要辦喪事」、「我拿照片給你」、「這個」、「他笑我死老婆」、「是不是很過份」等訊息給「錢泓利」（偵卷第256至257頁）；③被告於109年11月11日當日案發後之20時38分許，曾傳送「跑掉囉」之訊息給「吳彥融」，「吳彥融」於20時50分許回以「手機都刪吧」之訊息（偵卷第204至204頁反面）；④於109年11月12日10時34分許，被告傳送內容為「沒丟臉喔！他們都說他命大」、「兩槍 駕駛座」、「沒死」之訊息予「吳彥融」等語（偵卷第208頁反面至209頁）；被告既因髮妻身亡需喪葬費用而向告訴人索還債權，無端遭告訴人言詞羞辱，悲慟羞憤加劇，而於持槍射擊前，對友人言「今天不是錢的問題，是他羞辱我老婆」、「不然他幫他我殺不了他」等決意語詞，於射擊之際又係遭朝告訴人駕駛行進中之車輛距地面有相當高度之左側駕駛座及後車廂上方擊發子彈，明顯已增加擊中人體頭、頸、胸、腹等維繫生命中樞重要臟器之可能，射擊後雖幸未造成告訴人傷亡之結果，若被告確無殺害告訴人之犯意，理應慶幸於此，如釋重負地自覺虛驚一場，絕無可能於案發後再向交情甚篤之學長「吳彥融」傳發以「沒丟臉喔！他們都說他命大」、「兩槍 駕駛座」、「沒死」之訊息等語（偵卷第208頁反面至209頁），是由本案被告事發前後對友人主動發出之訊息內容，緊接於案發前後，實得以彰顯被告真實之內心感受與主觀想法，反映出被告之真意確有預見其開槍之舉，實有可能造成告訴人死亡之結果，仍無違其本意之事實。

4、綜上：

⑴被告案發當時所持用之槍枝、子彈，具有殺傷力，有上揭鑑定書在卷可佐，對人之生命身體具有高度危害、極高致死可能性；改造槍枝更會因其不穩定性無法確切掌握，倘在具有一定距離情況下擊發，在稍有誤差之情況下，更可能發生射擊點偏離之情形；再者人體頭部或是具有重要臟器之部位遭受槍擊，極有可能發生死亡之結果等情，均為具有一般智識能力之人所能知悉。被告雖於原審歷次陳述時一再強調其未曾服過兵役、未曾受過槍擊訓練，然其係具有相當智識程度之成年人，對於槍枝可能造成之危害情況自當明悉，更遑論在對槍枝使用方式不明瞭、無法掌握槍枝之情況下有可能造成更嚴重後果一事，實難諉為不知，此據我國具有能合法持有槍枝資格之人，需定期接受相關訓練、檢核，以確保能安全使用槍械即明。參酌上揭警員勘察資料，可知被告擊發之方向確實係駕駛座車窗位置，而一般乘坐於駕駛座之人，於車窗、車門上半部位置範圍之部位係頭部、具有人體重要器官之上部軀幹，此當為一般人所知悉，於此情況下朝此位置擊發子彈，有可能造成乘坐於駕駛座內之人之人體重要部位中彈而發生死亡之結果，被告就此顯然亦知之甚明，並經被告自承在卷，已如前述；況被告於擊發第一槍後，猶追上前擊發第二槍，益徵被告斯時絕非僅在恫嚇告訴人，始有決意朝告訴人所駕駛之車輛再次擊發子彈，以增加其命中率之舉。

⑵再者，被告當時在與告訴人駕駛車輛距離不遠處，朝告訴人所乘坐之駕駛座車窗射擊，擊中駕駛座車窗下緣靠近門板處，幸因子彈彈頭卡在門板上，倘若子彈穿透門板、或角度係其他偏離，則極有可能擊中告訴人上軀幹內重要器官，被告可預見持槍枝朝告訴人乘坐之駕駛座位置方向射擊，有可能發生告訴人死亡之結果，仍二度持槍朝告訴人方向擊發子彈，依被告之行為態樣、所持用之工具，俱足以證明被告於案發當時之主觀犯意。

⑶另依照證人即告訴人所述，被告於案發前之19時57分許，曾與告訴人通話告知見面之地點（偵卷第17頁反面），再佐以證人曾千宴所述，被告於下車後，過一段時間再上車，就指示證人曾千宴行進方向；參諸上揭被告行動電話還原後之通訊資料，細繹被告於案發當日行為前與「錢泓利」、「賴立偉」及行為後與「吳彥融」之對話，足認被告當時對答如流、表意明確，意識甚為清晰；復觀之上揭被告與「吳彥融」、「賴立偉」對話內容，可知被告於行為前，不僅因甫遭喪妻之慟，又受迫於生活經濟之壓力，再無端遭受告訴人輕蔑對待，對於告訴人之憤怒不滿已經達到欲加以殺害而無違其本意之程度，其目的絕非如被告於警偵及原審所辯僅係為嚇嚇告訴人而無殺人之未必故意，此據被告於行為後竟係傳送內容為「沒丟臉喔！他們都說他命大」、「兩槍 駕駛座」、「沒死」此等之呈現遺憾告訴人未失去性命、覺得告訴人僥倖逃過一劫之情緒之訊息給「吳彥融」等情，堪認被告行為時主觀上確有即使子彈擊中告訴人並造成其死亡之結果亦不違背本意之殺人不確定故意甚明。

5、綜上所述，被告就此部分犯行之任意性自白，可以採信，其殺人未遂犯行事證明確，堪予認定，應予以依法論科。

三、論罪科刑：

(一)未經許可持有槍砲，其持有之繼續，為「行為之繼續」，而非「狀態之繼續」，亦即一經持有，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議、90年度台非字第21號判決意旨參照）。犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上第5119號判決要旨參照）。又持有手槍、子彈罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言，最高法院89年度台非字第186號、99年度台上字第5639號判決同採斯旨。查被告於102年間，在新竹市中央路橋下，向綽號「阿虎」之成年人購得之具有殺傷力之非制式手槍1枝及非制式子彈8顆而持有迄至109年11月11日遭警查獲為止，而槍砲彈藥刀械管制條例已於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行，然依上開說明，被告持有扣案槍、彈之行為，乃行為之繼續，非狀態之繼續，故不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，自應適用其行為終了時即現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定。是核被告就犯罪事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。

(二)又按殺人未遂罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件，倘無使人喪失生命之故意，僅在以加害生命、身體之事恐嚇他人，致他人心生畏怖而生危害於安全，則為恐嚇危害安全罪，是殺人未遂罪與恐嚇危害安全罪之區別，端賴行為人於行為時究出於殺人或恐嚇危害安全之犯意而定。行為人之犯意為何，應就外在之客觀事證，舉凡犯罪動機、衝突起因、行兇具體過程、受傷部位、傷勢程度、行為人與被害人之關係、行為當時所受之刺激、被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合研判（最高法院106年度台上字第2390號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第232條所謂犯罪之被害人，指因犯罪行為直接受損害之人。就財產犯罪言，所有權人固為被害人，即對於該財產事實上有使用監督之人，因他人之犯罪行為致其使用監督權受侵害者，亦不失為直接被害人。故物之借用人或承租人，對於借用物或租賃物雖無所有權，但既享有管理、使用或收益之權限，故予毀損，致其不能為使用收益時，該借用人或承租人，自得依法提出告訴(最高法院90年度台非字第97號判決意旨參照)。查告訴人雖非系爭車輛之所有人，然其於案發當晚借用系爭車輛，享有管理、使用系爭車輛之權限，被告於案發當晚，本可預見持非制式手槍朝告訴人所駕駛行進中之系爭車輛左側駕駛座、後車廂各射擊1發子彈，有毀損車輛及擊中告訴人人體頭部、軀幹，有致告訴人死亡之高度危險，仍朝告訴人駕駛之前開車輛先後射擊2發子彈，因未擊中紳膹賴之身體，未造成其死亡之結果而不遂，惟已造成系爭車輛駕駛座車窗破裂、駕駛座車窗下端鐵框毀損及後車廂蓋頂損壞，告訴人仍係被害人，其對被告於偵訊中提出本案毀損之告訴(偵卷第100頁背面)，自屬合法。是被告就犯罪事實欄所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及同法第354條之毀損罪。起訴意旨雖認被告朝告訴人擊發子彈行為係成立刑法恐嚇罪嫌等語，然被告之行為，顯已構成刑法殺人未遂罪，並非單純之恐嚇行為，起訴意旨所認被告成立之罪名顯有錯誤，惟其起訴之社會基本事實同一，本院審理時已告知相關罪名（本院卷第193頁），無礙被告防禦權行使及法律適用，本院自得予以審理並逕行變更起訴法條。

(三)按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯。查犯罪事實欄部分，被告各基於一殺人未遂、毀損之單一犯意，在上開時、地，接續對告訴人擊發2槍，可認係在密接之時、地為前揭殺人未遂、毀損犯行，且各次所侵害之法益各屬相同，行為之獨立性堪認薄弱，依前開說明，應分別論以接續犯。

(四)另按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同(如同為手槍、或同為子彈)，縱令同種類之客體有數個(如數枝槍枝、數顆子彈)，仍為單純一罪，最高法院107年度台上字第3004號判決同此見解。從而，本案被告雖持有制式子彈8顆，仍為單純一罪。被告同時地持有本案槍、彈，因係二種以上不相同種類客體，屬於以一行為同時觸犯未經許可持有非制式手槍罪、非法持有子彈罪；與其上開所犯殺人未遂及毀損等2罪，分別係一行為而觸犯數罪名，分別各為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，分別從一重之未經許可持有非制式手槍罪及殺人未遂罪處斷。

(五)被告所犯未經許可持有非制式手槍罪及殺人未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(六)就犯罪事實之殺人未遂部分，被告已著手為朝告訴人方向開槍射擊之行為，惟未擊中告訴人而未發生死亡結果而不遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

(七)被告適用刑法第59條規定：

1、按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再按，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

2、查被告所為如犯罪事實欄所示殺人未遂行為固值非難，惟衡以被告於109年5月29日因燒炭自殺行為，送醫急救，此據新竹縣政府消防局110年7月30日竹縣消護字第1100003565號函所附救護紀錄表所載：「行為急症：精神異常，於備註欄記載患者在家中與妻子爭吵，燒炭自殺，…情緒非常激動有攻擊傾向，妻子要求強制送醫，警察陪同強制就醫」等文，有上開資料附卷可參(本院卷第165、167頁)，被告於同日旋經送往天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院(下稱仁慈醫院) 急診，經本院調閱被告相關就診紀錄，核閱無訛，有仁慈醫院110年8月2日仁醫字第1107210418號函所檢附之被告病歷資料附卷可參（本院卷第169至187頁）；堪認被告為本案射殺行為前，即有因生活壓力而有輕生、情緒不穩之精神狀態，又於109年9月28日甫遭逢髮妻亡故，承受積欠其債務之告訴人以羞辱語詞相侵，無疑雪上加相霜，被告持槍射殺告訴人之舉固屬過激，惟幸在非制式手槍仍有剩餘6枚具殺傷力子彈之條件下，被告並無趕盡殺絕全數擊發之舉，且被告因自身射擊技術不佳，幸僅毀損告訴人所駕駛之系爭車輛，告訴人幸得毫髮無傷，犯罪所生實際傷害非巨，加以，被告犯罪終能坦承犯行，面對其錯誤，犯後態度尚佳；衡酌上述各情，遽處以5年以上有期徒刑之殺人未遂罪，誠情輕法重，屬過於嚴苛，被告殺人未遂罪之犯罪情狀、動機，如科以最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。至被告所犯持有非制式槍彈部分，依被告非法持有槍彈長達6、7年之久，持以犯本案殺人未遂犯行，對社會治安危害甚巨之犯罪情節，核無情輕法重之情形，不符合刑法第59條所定得減輕其刑之事由，併此敘明。

四、維持原判決之理由（即犯罪事實欄非法持有槍彈部分）：

(一)原審以被告所犯非法持有槍彈犯行，罪證明確，審酌被告非法持有前揭具殺傷力之槍彈，對社會大眾之身體、生命及社會治安構成潛在之危險，影響社會秩序情節重大；而其僅因與告訴人間之糾紛，不思以理性或合法方式處理，竟在公眾場合持槍朝告訴人射擊，顯然無視於我國法治，此已屬危害社會治安重大之案件，堪認被告惡性非輕。兼衡被告就持有槍彈之犯罪事實已坦承不諱，與告訴人於原審審理時已經達成和解，告訴人對於被告之刑度並無意見，有和解筆錄1份在卷可參(原審卷第79、80頁)，兼衡被告自陳之智識程度、工作、家庭經濟狀況及被告之刑事前案紀錄（參見本院被告前案紀錄表），暨其本案之行為動機、犯罪情節、態樣、手段、造成之危害等一切情狀，量處有期徒刑5年4月，併科罰金14萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準(以2千元折算1日)。復就沒收部分說明：具有殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。至扣案之子彈均已經試射鑑驗完畢，扣案之彈殼則係已經擊發後所彈出之彈殼，均已經失其違禁物性質，爰均不予宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

(二)被告上訴自稱對於原審就其非法持有槍彈部分，量處之刑度並無意見，關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案被告所為如犯罪事實欄所示非法持有槍彈犯行，原審量刑業時已審酌以上各情，並詳敘如上，顯係以行為人責任為基礎，考量刑法第57條各款所列情狀，而分別就被告上開犯行，為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。是被告就此部分之上訴並無理由，應予駁回。

五、撤銷改判理由、科刑審酌事項（即犯罪事實欄之殺人未遂、毀損及定應執行之刑部分）：

(一)原審認被告殺人未遂犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟：⒈本案被告持槍彈朝告訴人駕駛之系爭車輛駕駛座處擊發2發子彈，自有毀損系爭車輛之故意，此為財產犯罪之規範內涵，非僅以殺人未遂論處即足以完全評價，且被告所為毀損犯行，既經告訴人於偵查中合法告訴，並經檢察官起訴在案，自應論以毀損罪，原審判決漏未論罪於此，稍有違誤；⒉刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，被告於本院審理程序就殺人未遂之構成要件事實，已為認罪之表示，且被告於案發前確實出現精神壓力、情緒失控之自殺行為，隨後又遭逢喪妻之痛及告訴人之言語羞辱等不堪際遇，其持槍朝告訴人駕駛行進中之系爭車輛射擊，固造成社會治安及告訴人生命身體法益之嚴重侵害，惟仍幸僅造成車損，告訴人毫髮無傷、虛驚一場，且於原審即與告訴人成立和解，獲得寬諒，本案被告犯罪之情狀尚可憫恕，縱科以法定最輕本刑仍屬過重，已如前述，原審未引用刑法第59條規定予以酌減其刑，亦有未洽。被告上訴請求從輕量刑之請求，核有理由，且原判決既有前開未予審酌之處，自應由本院將原判決就犯罪事實欄之殺人未遂、毀損及定應執行之刑部分，予以撤銷改判。

(二)量刑審酌事由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因與告訴人間之糾紛，不思以理性或合法方式處理，竟在公眾場合持槍2次朝告訴人射擊，無視子彈除有可能擊中與其有糾紛之告訴人外，周遭之人亦有高度受流彈波及之危險，其顯然已屬危害社會治安重大之案件，幸被告於上訴後終得於審理中坦認犯行，懺悔己罪，告訴人未因被告持槍射殺之舉有生命、身體之實質傷亡，被告於原審與告訴人成立和解，取得告訴人之諒解，並表示對於被告之刑度並無意見，有和解筆錄1份在卷可參(原審卷第79頁)，兼衡被告自陳之智識程度、工作、家庭經濟狀況及被告之刑事前案紀錄（本院被告前案紀錄表，本院卷第63至65頁），暨其本案之行為動機、犯罪情節、態樣、手段、造成之危害等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。

(三)沒收部分之說明：有關被告持以犯殺人未遂及毀損所使用具有殺傷力之非制式手槍1枝，業於被告所犯非法持有槍枝部分，依刑法第38條第1項之違禁物之規定，為沒收之宣告，針對同一物品核無再依刑法第38條第2項之規定，於殺人未遂及毀損部分重複為沒收宣告之必要，併此敘明。另扣案之被告案發當時所身著之衣物，僅係用以證明案發當日之行為人係被告，又扣案之被告所持用之行動電話，亦僅係用以勘察採證後以相關內容作為本案認定之重要證據，該等物品均非違禁物，亦難認屬供本案殺人未遂犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

(四)應執行刑：本院審酌被告所犯如犯罪事實之非法持有非制式槍彈及殺人未遂所示犯行，罪質固然不同，惟被告針對犯罪事實之部分始終坦承犯行，就犯罪事實部分，於犯後業已與告訴人成立和解，獲得告訴人之寬諒，又兼衡被告犯罪之動機、所受刺激，未對告訴人趕盡殺絕之犯罪手段及幸告訴人毫髮未傷之犯罪結果，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過被告行為之不法內涵，而違反罪責原則，又考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性。綜上，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，爰就被告所犯如犯罪事實上訴駁回之有期徒刑部分，及所犯如犯罪事實經本院撤銷部分，合併就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑部分為6年，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第271條第2項、第1項、第354條、第55條前段、第25條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官劉晏如提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第271條第2項、第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。