臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳立循

選任辯護人

陳筱屏律師

邱姝瑄律師

林盛煌律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第290號，中華民國110年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第5779、5780號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳立循明知大麻、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級毒品及第三級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二、三級毒品之犯意，分別為下列行為：

㈠張咸靜與李中睿為男女朋友關係，於民國109年6月5日21時至23時許，2人推由張咸靜以其0000000000號行動電話內之「微信」通訊軟體帳號「咸」，與陳立循所持用0000000000號行動電話內之「微信」通訊軟體帳號「強強強」聯繫，約定以新臺幣(下同)80000元之價金購買第三級毒品愷他命50公克，及以600元購買印有「BOTTEGA VENETA」外包裝之咖啡包（下稱BV咖啡包）2 包（含有3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮，行為時尚未列為第三級毒品），約定既成，雙方即依約前往新北市○○區○○街000 號幼稚園前，由陳立循將上開數量之第三級毒品愷他命連同咖啡包交付張咸靜與李中睿，張咸靜與李中睿除當場交付部分現金外，所餘65,000元價金，則由張咸靜以其中國信託商業銀行帳戶，匯款至陳立循所指定之中國信託商業銀行胡學英開設之帳戶，而完成交易。

㈡109年8月20日14時至15時許，由張咸靜經由上開「微信」帳號與陳立循聯繫，約定以87,500元之價格，向陳立循購買70公克之第二級毒品大麻。約定既成，陳立循即搭乘計程車，依約前往臺北市○○區○○○路0段000巷0號2樓張咸靜開設之美甲店，將上開數量之大麻交付張咸靜，張咸靜除當場交付部分現金外，所餘價金5萬元，則以其中國信託商業銀行帳戶，匯款至陳立循所指定之中國信託商業銀行譚凱恩開設之帳戶，而完成交易。

㈢109年8月25日凌晨0時30分至1時許，由張咸靜經由上開「微信」帳號與陳立循聯繫，約定以63,500元之價格，向陳立循購買50公克之第二級毒品大麻。約定既成，陳立循即依約前往臺北市○○區○○路0段00號15樓張咸靜住處，將上開數量之大麻交付張咸靜，張咸靜當場交付於同日凌晨0 時34分許，在臺北市內湖區統一超商成湖店之自動櫃員機自其中國信託商業銀行帳戶領得之現金56,000元外，所餘價金則另行交付，而完成交易。

二、陳立循明知3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮於109 年11月16日經行政院公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得持有、販賣。竟與王嘉仁共同基於意圖販賣而持有上開第三級毒品之犯意聯絡，自109年11月16日起，就王嘉仁前於109年6月5日前某日以不詳方式取得、而藏放在陳立循位於臺北市○○區○○路0 段00巷0 弄0 號住家後方防火巷鐵箱內之含有上開第三級毒品成分之BV咖啡包266包，加以共同持有，以伺機出售牟利。嗣經警於110 年3月10日持臺灣士林地方法院核發之搜索票，前往陳立循上址住處執行搜索，而扣得含有上開第三級毒品成分之BV毒品咖啡包266包（均含外包裝袋、驗前總淨重1306.26公克），及陳立循所有之0000000000號行動電話（含SIM卡1枚、型號：IPHONE、IMEI：00000000000000號）、電子磅秤1台，而悉上情。

三、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決以下所引用上訴人即被告陳立循（下稱被告）之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，經檢察官、被告及其辯護人表示同意有證據能力（本院卷第102至107頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。本院所引之其他非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、有關事實一、㈠、㈡、㈢及事實二之犯行，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵字第5779號卷五第89至95、101至105頁，原審卷第24、58、121頁，本院卷第64、100、243至246頁），核與證人張咸靜於警詢、偵訊時之證述相符（偵字第5779號卷一第75至76、81至83、96至97頁，偵字第5779號卷二第105至113頁，偵字第5779號卷三第99至100、187至191頁），並有證人李中睿於警詢、偵訊時所證可憑（偵字第5779號卷卷一第104至105、107至108、149至150 頁，偵字第5779號卷二第105至113頁，偵字第5779號卷三第99至100、187至191頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年10月29日調科壹字第10923017790 號鑑定書、張咸靜之中國信託銀行帳戶存款交易明細、統一超商成湖店監視器畫面截圖照片、0000000000號行動電話之微信通訊軟體帳號截圖照片、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及證物照片、被告與張咸靜間之微信對話記錄、中國信託商業銀行股份有限公司110年3月18日函所附譚凱恩帳戶基本資料及交易明細、內政部警政署刑事警察局110年4月14日刑紋字第1100028348號鑑定書、張咸靜與李中睿指認與被告於109 年6月5日交易地點現場照片、中國信託商業銀行股份有限公司110年4月9日函所附胡學英帳戶基本資料及交易明細等件在卷足佐（偵字第5779號卷一第85至86、161、179至185、189至193、201至217頁，偵字第5779號卷二第53至57、81至85、87至88、129至170頁，偵字第5779號卷三第89至92、107 至108、137、145至184頁）。此外，扣案之BV咖啡包266包經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮」成分等情，有內政部警政署刑事警察局110 年3 月17日刑鑑字第1100025439號鑑定書在卷可稽，另有扣案之BV毒品咖啡包266包及扣案物品照片可佐（偵字第5780號卷第131至137頁）。又「3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮」係於109年11月16日經公告列為第三級毒品一節，有行政院109 年11月16日院臺法字第1090035938號公告附卷可憑（原審卷第183 頁）。足認被告上開所為認罪自白，乃與事實相符，堪予採憑。

二、雖辯護人為被告辯稱，「3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮」於109年11月16日始經公告列為第三級毒品，被告與王嘉仁共同持有BV咖啡包，並無違法性認識，而應依刑法第16條但書規定減輕其刑云云。惟按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」，學理上稱為違法性錯誤或禁止錯誤，其情形包括行為人不認識其行為為法律所不許，及誤認其行為為法律所許可。查本件被告與王嘉仁所共同持有之BV咖啡包，前於109年6月5日即曾連同愷他命50公克一同販售予張咸靜、李中睿，而被告當時即已知悉該BV咖啡包內之成分含有為管制之第三級毒品、第四級毒品一節，且飲用後會有興奮之效果，業據被告於偵訊、原審供承在卷（偵字第5780號卷第97、258頁，原審卷第131頁），觀之該BV咖啡包之價格為每包300元，此亦據被告於原審供述明確（原審卷第131頁），明顯高於一般市售咖啡包之價格，顯係因其中含有禁止販賣之毒品成分所致；況以被告藏放該毒品咖啡包之地點，係在住處後方防火巷內之鐵箱，目的係為避免警察搜索查獲，此亦據被告於偵訊時明白承認（偵字第5780號卷第97頁）。況「3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮」於109年11月16日即經公告列為第三級毒品，本件被告係於110年3月10日為警查獲，已難謂仍不知該等成分經以第三級毒品列管，足見被告主觀上對於本件扣案之BV咖啡包內含有第三級毒品成分一節已有認識，並無所謂不認識其行為係法律所不許，或有何誤認其行為係法律所許可之狀況。辯護人此節所辯，自非有據。

三、綜上，被告販賣第三級毒品、販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之各次犯行，事證均臻明確，均應依法論科。

參、論罪：

一、被告就事實一、㈠行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定已於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。修正前該條項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，修正後則為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後該條項之法定構成要件雖未變更，然法定刑已較修正前提高，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段規定，就事實一、㈠部分適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，亦即，須於「歷次」審判中均自白，始得減輕其刑，是比較新舊法結果，修正後之規定亦較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件事實一、㈠部分，亦應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。至本案事實一、㈡、㈢部分及事實二部分，並不涉及行為後法律變更問題，應適用現行毒品危害防制條例之規定，併此說明。

二、查愷他命、大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第2款所列之第三級毒品、第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，就事實一、㈠部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實一、㈡、㈢部分，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實二部分，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告就事實一、㈠、㈡、㈢部分，基於前開犯罪意圖販賣而持有毒品之低度行為，均為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與王嘉仁就事實二部分犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯事實一、㈠販賣第三級毒品罪、事實一、㈡、㈢各次販賣第二級毒品罪，及事實二之共同意圖販賣而持有第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、有關毒品危害防制條例第17條第1項之適用（就事實二部分）：

㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，其旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故祇須被告供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院105年度台上字第2298號判決意旨參照）。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。

㈡查被告於警詢、偵訊時已供出與王嘉仁所共同持有之含有第三級毒品成分之BV咖啡包266包係王嘉仁以不詳方式取得等情（偵字第5779號卷一第15、253至254頁，偵字第5779號卷五第103至105頁）。而王嘉仁因被告供出後，由臺北市政府警察局文山第二分局於110年7月1日移送檢察官偵查，惟迄未到案一節，亦有刑事案件報告書、臺灣士林地方檢察署110年10月12日函文在卷可憑（偵字第5779號卷六第121至122頁，本院卷第81頁），惟檢察官於本件起訴書已明確記載被告與王嘉仁基於共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔（本院卷第9頁），足見檢察官已因本案被告之供述而循線查獲王嘉仁甚明。是就被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

四、毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；現行毒品危害防制條例第17條第2項則規定，毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。上開規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3091號判決要旨參照）。查被告就事實一、㈠販賣第三級毒品犯行，事實一、㈡、㈢各次販賣第二級毒品犯行，及事實二意圖販賣而持有第三級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時就全部犯罪事實均自白不諱，已認定如前述，各符合修正前及現行毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰均予減輕其刑，並就所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，遞予減輕其刑。

五、本案並無刑法第59條之適用：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。本案被告為從中牟利，販賣第三級毒品愷他命1次、第二級毒品大麻2次，數量各高達50公克、70公克、50公克，造成大量毒品流出市面，加深吸毒者對毒品之依賴，且意圖販賣而持有之含有第三級毒品成分之BV咖啡包達266包，亦有潛在流出市面之可能，危害程度非輕，客觀上實未見被告有何犯罪之特殊原因與環境。況被告各次犯行之情節，與其年齡、智識程度、生活狀況等因子，已足於分別依毒品危害防制條例第17條第2項、第17條第1項規定減輕後之法定刑範圍內為適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形。被告主張應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，自非可採。

肆、撤銷改判之理由（即原判決有關共同意圖販賣而持有第三級毒品罪部分）：

一、原審以被告共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，犯罪事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟被告此部分犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，已認定如前，原審於事實欄認定被告與王嘉仁共同意圖販賣而持有第三級毒品（見原判決第1至2頁），卻於理由欄認「尚未查獲王嘉仁有共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯行事實」等語（見原判決第7頁），而漏未審酌適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，事實與理由乃有矛盾，自非妥適。被告執此提起上訴，為有理由，應由本院就原判決有關共同意圖販賣而持有第三級毒品罪部分予以撤銷改判。

二、爰審酌被告明知意圖販賣而持有之BV咖啡包含有上開第三級毒品成分，具有具成癮性、危害他人身心健康甚鉅，竟為牟利而持有以伺機出售等犯罪動機、目的、手段，與所持有之毒品數量等所生危害程度，暨被告犯後坦承犯行之態度，並考量被告之素行、智識程度與家庭生活經濟狀況等一切情狀，予以量處有期徒刑10月。

三、沒收：扣案之毒品咖啡包266包（均含外包裝袋，驗前含袋包總毛重1606.84公克，驗前總淨重1306.26 公克），經內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮成分，此有內政部警政署刑事警察局110年3月17日出具之刑鑑字第1100025439號鑑定書在卷足憑（偵字第5780號卷第131頁），核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，上開第三級毒品之包裝袋266只，亦有難以析離之毒品成分，應以為毒品視之，併予宣告沒收；至鑑驗用罄部分，爰不予宣告沒收。

伍、駁回上訴之理由（即原判決有關被告犯販賣第三級毒品罪、販賣第二級毒品罪共2罪部分）：

一、原審以被告就事實一、㈠部分犯販賣第三級毒品罪（即原判決附表一編號1），就事實一、㈡、㈢部分均係犯販賣第二級毒品罪（共2罪，即原判決附表一編號2、3），犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第38條之1第1項、第3項等規定，審酌被告無視於毒品管制禁令，竟販賣第三級毒品愷他命、第二級毒品大麻等犯罪動機、目的、手段，與被告販賣之毒品種類、數量、助長毒品流出市面而戕害他人身心健康等所生危害程度，並考量被告坦承犯行之犯後態度、素行、智識程度與家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別予以量處有期徒刑4年、有期徒刑5年8月、有期徒刑5年6月；並說明：扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡1枚、型號：IPHONE、IMEI：00000000000000號）係被告所持用供事實一、㈠、㈡、㈢犯行所用之物，扣案之電子磅秤1台，亦為被告所有，供事實一、㈠犯行所用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪名項下宣告沒收，另被告因事實一、㈠、㈡、㈢各次犯行，分別獲有犯罪所得80000元、87500元、63500元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決此部分之認事用法俱無不當，所為量刑及沒收之諭知，亦屬妥適。

二、被告上訴意旨主張應適用刑法第59條規定酌減其刑部分，乃非有據，業經本院指駁如前；至被告又以量刑過重指摘原判決不當，惟按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告本案犯行，已敘明審酌被告販賣第三級毒品愷他命、第二級毒品大麻之各次犯行之犯罪動機、目的、手段，與販賣毒品之種類、數量，並考量被告犯後態度，與素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形。被告執此指摘原判決量刑不當，自非有據。從而，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

陸、定應執行刑：本院衡酌本案被告所犯各罪之罪質、整體可非難程度，就前開撤銷改判部分，與上訴駁回部分之各罪，定應執行刑為有期徒刑8年4月；至各罪項下所諭知之沒收，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳貞卉提起公訴，被告上訴，經檢察官郭靜文到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 王美玲

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條 (修正前)製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條 (現行)製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。