臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蔡金華

選任辯護人

趙浩程律師(法扶律師)

上訴人

即被告

洪金貴

指定辯護人

林讌珍律師(義務辯護人)

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第481號，中華民國110年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第6111號、110年度偵字第8458號、110年度偵字第8459號、110年度偵字第6109號、110年度偵字第6110號），洪金貴對其附表編號6、7罪刑部分全部，及對其附表編號1至5、8、9量刑部分提起上訴；蔡金華則就量刑部分提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪金貴、蔡金華均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得販賣，洪金貴與廖玉韋（業經原審論罪處刑確定）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於如附表編號1、2所示之時間、地點，以如附表編號1、2所示之數量、金額，販賣甲基安非他命予如附表編號1、2所示之人；洪金貴另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表編號3至9所示之時間、地點，以如附表編號3至9所示之數量、金額，販賣甲基安非他命予如附表編號3至9所示之人；蔡金華基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表編號10至13所示之時間、地點，以如附表編號10至13所示之數量、金額，販賣甲基安非他命予如附表編號10至13所示之人，以牟取不法利益。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、審理範圍按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正，同年月18日施行，修正施行前該條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）」，修正施行後規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」，同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13則規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。本件上訴人即被告蔡金華、被告洪金貴經原審判決後，於110年12月2日提起上訴繫屬本院，有臺灣新竹地方法院110年11月24日新院嶽刑良110訴481字第036882號函在卷可參（見本院卷第3頁），自應適用修正後之刑事訴訟法第348條。原審判處被告洪金貴如原判決附表編號1至9各罪，被告洪金貴對其附表編號6、7罪刑部分全部，及對其附表編號1至5、8、9量刑部分提起上訴；原審判處被告蔡金華如原判決附表編號10至13各罪，被告蔡金華則就量刑部分上訴（見本院卷第503頁），故本院就被告洪金貴部分，僅就原審判決附表編號6、7罪刑部分審理；編號1至5、8、9及被告蔡金華原審判決附表編號10至13部分，均以原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就量刑部分審理，且不包括沒收部分，先予敘明。

貳、證據能力(除附表編號6、7部分外，以下均援引第一審判決 書)

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告洪金貴及其辯護人對於證據能力無爭執（見本院卷第201至203頁），迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由(除附表編號6、7部分及參㈤補充論述外，以下均援引第一審判決書)

一、附表編號6至7所示之犯罪事實，業據被告洪金貴於偵查中（詳如附表偵查中供述證據及書證欄所示）、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第159至163、223、338、339頁及本院卷第200頁及第511頁），核與如附表偵查中供述證據及書證欄所示之證據均相符，並有扣案被告洪金貴所有門號0000000000號之行動電話1支可佐，足徵被告洪金貴前開任意性自白與事實相符，均堪予採信。

二、營利意圖之認定按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。經查，被告洪金貴於原審審理中均自承販賣毒品大部分都是原價賣出，都是賺取吃的等語（見原審卷第339頁），則被告洪金貴前開販賣甲基安非他命之犯行顯然均有從中賺取量差之利益，是依前開說明，被告蔡金華、洪金貴就上開犯行均應有藉販賣第二級毒品營利之意圖至明。

三、從而，本案事證明確，被告洪金貴就附表編號6至7所示之犯罪事實上開犯行，均堪予認定，應依法論科。

四、論罪

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告蔡金華為附表編號12、13所示犯行之行為後，毒品危害防制條例第4條2項、第17條第2項業經立法院修正，並由總統於109年1月15日修正公布，於同年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」修正後係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」修正後係提高最低法定刑及罰金刑。又修正前同條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後將該條項減刑之規定限縮於歷次審判中均自白始得適用，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定論處。核被告蔡金華就附表編號12、13所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告洪金貴就附表編號1至9所示犯行，被告蔡金華就附表編號10、11所示犯行，均係於毒品危害防制條例第4條2項於109年7月15日修正生效後為之，自無新舊法比較之問題，均應依行為時即修正後之規定論處。

㈢被告蔡金華、洪金貴因販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣被告洪金貴與廖玉韋就附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。

㈤被告洪金貴就附表編號6、7二次犯行，犯罪時間各係110年4月8日0時33分、110年4月9日0時21分，時間並非密接，且分別實現販賣第二級毒品之構成要件行為，自應分論併罰，被告洪金貴辯稱應論以接續犯，並非可採。被告洪金貴犯9次販賣第二級毒品罪，被告蔡金華所犯4次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

肆、量刑部分

一、加重事由

⒈被告蔡金華前①因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以103年度竹簡字第672號判決判處有期徒刑5月確定；②因違反毒品危害防制條例及藥事法案件，經臺灣新竹地方法院以103年度訴字第264號判決有期徒刑3年8月（10次）、5月（4次）確定；③因違反藥事法案件，經臺灣新竹地方法院以104年度訴字第75號判決判處有期徒刑5月確定，上開①至③案件，經臺灣新竹地方法院以104年度聲字第924號裁定應執行有期徒刑6年確定，於108年8月22日假釋出監附保護管束，於109年8月14日假釋期滿等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可佐。被告蔡金華就附表編號10所示犯行，雖係於假釋期滿後，5年以內故意再犯，然被告蔡金華就附表編號11至13所示犯行，係於假釋期間故意更犯之罪，且上開假釋期滿未逾3年，而有依刑法第78條第1項規定撤銷假釋之可能，若被告蔡金華之假釋遭撤銷，上開案件自不能視為執行完畢，是被告蔡金華所為附表編號10所示犯行，自不宜逕論為累犯，附此敘明。

⒉按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。查被告洪金貴前①因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以103年度審易字第459號判決判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月確定；②因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以103年度審易字第241號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月確定；③因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以103年度易字第197號判決判處有期徒刑4月確定；④因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以103年度竹北簡字第505號判決判處有期徒刑4月確定；⑤因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以103年度訴字第264號判決判處有期徒刑3年8月（40次），應執行有期徒刑4年6月確定；⑥因違反藥事法案件，經臺灣新竹地方法院以103年度訴字第264號判決判處有期徒刑5月（3次），應執行有期徒刑10月確定。上開①至⑥案件接續執行，於109年3月17日假釋出監，於110年8月30日縮刑期滿，該次假釋付保護管束終結原因記載：假釋附保護管束期間疑似再犯且曾羈押等語，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，是被告洪金貴上開假釋有被撤銷可能，惟前開接續執行中先予執行之④案件既已先於105年7月4日執行完畢，被告洪金貴於④案件執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，並經檢察官提出相關判決書、執行指揮書、執行保護管束命令、假釋證明書、觀護終結原因表等文件為憑（見本院卷第523至553頁），成立累犯，被告洪金貴構成累犯之前案雖係施用毒品案件，有上開判決書及被告前案紀錄表可佐，惟被告洪金貴前於103年間有多件販賣甲基安非他命、轉讓禁藥犯行，已如前述，再衡以被告洪金貴前案入監執行，甫於109年3月17日假釋出監，明知甲基安非他命為法律嚴禁之違禁物仍鋌而走險，足認其刑罰反應力薄弱，本院認被告洪金貴本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

二、減輕事由

㈠按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告蔡金華、洪金貴就附表各編號所示犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷。是以，被告蔡金華就附表編號12、13所示犯行，均有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用；被告洪金貴就附表編號1至9所示犯行，被告蔡金華就附表編號10、11所示犯行，自均有修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，均應依法減輕其刑。並就被告洪金貴部分，均依法先加後減之。

㈡至被告洪金貴、蔡金華之辯護人均請求就販賣第二級毒品部分依刑法第59條酌減其刑等語。然按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，已為眾所週知，然被告洪金貴、蔡金華均知悉甲基安非他命為法律嚴禁之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，無視毒品對於他人之危害，被告洪金貴為上開販賣第二級毒品犯行9次，販賣對象為5人，被告蔡金華為上開販賣第二級毒品犯行4次，販賣對象雖為1人，然對社會造成之影響非輕，再者，衡以被告洪金貴、蔡金華前於103年間已因犯販賣第二級毒品案件40次、10次，分別經原審法院以103年度訴字第264號判決應執行有期徒刑4年6月、4年確定，有上開被告前案紀錄表可佐，仍不知悔改而再犯本案，縱然本案販賣毒品各該犯行之毒品數量或犯罪所得均非甚鉅，惟依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而認販賣第二級毒品部分縱科以依修正前或修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重之情形，則被告洪金貴、蔡金華販賣毒品之數量、人數、所獲量差利益，係法定刑內審酌量刑及定應執行刑審酌事由，亦無情輕法重之情，是被告洪金貴、蔡金華上開販賣第二級毒品犯行，均無刑法第59條酌減其刑之適用。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祗須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。經查，被告蔡金華雖於警詢中供稱毒品係向綽號阿興（真實姓名為邱進興）拿取等語（見110偵6110卷8頁反面），惟從警方提示其與邱進興之LINE對話截圖內容觀之，均係於110年5月間（見110偵6110卷8頁反面），與被告蔡金華本案販賣時點係在109年6至7月間相距甚久，且經員警至被告蔡金華所稱新竹縣湖口鄉榮光路上的萊爾富超商之毒品交易地點，調取相關監視器畫面，僅發現被告蔡金華並未看見邱進興等情，亦據證人即員警楊鵬程於本院審理時證述綦詳（見本院卷第504頁），故尚未因被告蔡金華之供述而查獲邱進興確有販毒之事證，亦據證人楊鵬程證述在卷（見本院卷第504頁）；至於被告洪金貴於第一次警詢係供稱無法供出毒品來源（見110偵6110卷第5頁反面），第二次警詢供稱：其毒品來源為是我向吳文釋及綽號「小高」的男子購買的，我沒有吳文釋的聯絡方式，是在110年 03月中旬我到我弟弟蔡金華家中時，吳文釋剛好也在場，當時我就以新台幣1仟元向他購買1 包（約 0.5公克）的毒品安非他命；綽號「小高」的男子，我都是與他用LINE聯絡 ，另外他之前有傳1 張門號的截圖給我，號碼是：0000-000000等語（見110偵6110卷第21頁），然經員警楊鵬程於本院證述目前尚未查獲吳文釋或小高等情（見本院卷第504頁），本院函詢新竹市警察局第二分局是否查獲毒品上游 ，亦據回覆目前仍持續查明吳文釋之相關犯罪事證，而「小高」真實身份仍待查等語，有新竹市警察局第二分局111年3月10日竹市警二分偵字第1110007037號函暨職務報告在卷可參（見本院卷第387、389頁），是被告洪金貴就本件販賣第二級毒品犯行，並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，被告二人自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。

伍、上訴駁回之理由

一、原審認被告洪金貴所犯附表編號6、7販賣第二級毒品，事證明確，就被告二人所犯附表各罪，審酌被告蔡金華、洪金貴販賣第二級毒品，均助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實屬不該；惟念及被告蔡金華、洪金貴就本案犯行均坦認不諱，並參酌各次販賣之甲基安非他命數量，及各次販賣甲基安非他命之犯罪所得數額，及其等素行、犯罪之動機、目的、手段，暨被告蔡金華自述國中畢業，入所前從事粗工、打零工之工作，自己一個人住，家庭經濟狀況勉持；被告洪金貴自述高中畢業，入所前從事冷氣維修之工作，與女友同住，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如附表主文罪名及宣告刑。並說明酌定應執行刑之理由，分別諭知被告蔡金華、洪金貴應執行刑有期徒刑5年5月、6年。原審就被告洪金貴所犯附表編號6、7部分認事用法並無違誤，就被告二人附表所犯各罪之量刑亦尚妥適。

二、被告二人及渠等辯護人上訴主張，其等有刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第1項之適用，應予以減輕其刑；被告洪金貴另主張附表編號6、7部分應論接續犯之一罪等語。惟查：

㈠原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，俱如前述，而於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或失之過重之情形，並已說明本案並無刑法第59條規定適用之餘地，核無違法或不當。

㈡被告二人雖供稱於警詢有供出毒品來源，然經本院向新竹縣警察局第二分局之函詢結果，並傳喚偵辦員警楊鵬程到庭究明，本件均尚未查獲上游等情，業詳前述，依上開說明，難認被告二人就本案犯行有供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之事實，故無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

㈢被告洪金貴所犯附表編號6、7部分犯意各別、時間具體可分，應分論併罰，已如前述，從而，被告二人就原審之量刑反覆爭執，被告洪金貴就附表編號6、7犯行爭執認事用法，均不足採，被告二人上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　本案經檢察官劉異海到庭執行職務。