臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

潘佳明 （現因另案於法務部○○○○○○○執行中，借提暫押於法務部○○○○○○○○○○○）

選任辯護人

黃慧敏律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度原訴字第54號，中華民國109年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第21648號、第27880號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、潘佳明、胡凱樂（業經原審判處罪刑確定）均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由潘佳明將甲基安非他命交給胡凱樂，再由胡凱樂分別以附表二編號5、6所示門號0000000000號、0000000000號行動電話，作為聯絡毒品買賣交易事宜之工具，而分別將潘佳明提供之甲基安非他命交付邱垂欽、李東信、陳右晏並收取毒品價金後轉交潘佳明（各次持用之行動電話門號、販賣毒品之時間、地點、數量、價金，詳如附表一編號1至5所示），以此方式共同販賣甲基安非他命予邱垂欽共2次、李東信共2次、陳右晏1次。嗣經警依法對上開行動電話門號實施通訊監察後，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票及臺灣桃園地方檢察署檢察官簽發之拘票，於民國108年7月29日17時9分許，至桃園市○○區○○路0段000號7樓「住福旅店」房間內執行搜索、拘提，當場查獲胡凱樂、潘佳明，並自胡凱樂身上扣得潘佳明所有、其等最後一次販賣（即附表一編號4所示）後剩餘之附表二編號1至4所示甲基安非他命4包、胡凱樂所有之上開行動電話2支，始查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告潘佳明犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：與邱垂欽、李東信、陳又晏均不相識，該等購毒者皆係與胡凱樂聯絡購毒，胡凱樂並未將毒品價金交給我云云。經查：

㈠前揭附表一編號1至3、5所載事實，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱，前揭附表一編號4所載事實，亦據被告於原審審理時坦承不諱，其中編號1至3部分，核與共犯胡凱樂於偵查及原審審理時自白情節大致相符，編號4、5部分，亦據共犯胡凱樂於原審審理時供認屬實，此外，並有附表一「證據清單」欄所示證據在卷可稽（上列各項證據所在卷頁，均詳如附表一「證據清單」欄所載），暨如附表二編號1至6所示透明結晶4包、行動電話2支扣案可證，其中透明結晶4包，經取樣鑑定結果，確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應（含袋合計毛重7.16公克，總淨重6.1796公克，因鑑驗取用0.0018公克，驗餘總淨重6.1778公克）等情，亦有卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北108年8 月26日UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告可憑（見108年度偵字第21648號卷二第143頁）。

㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈢參照）。申言之，販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本案被告及共犯胡凱樂均於原審審理時自承出於營利意圖而為本案販賣毒品犯行（見原審原訴字卷第74、205、230頁），其等與邱垂欽、李東信、陳右晏等購毒者又非至親，此據其等陳明在卷，衡諸常情，茍非有利可圖，被告與胡凱樂實無甘冒重罪風險、僅以購入價格更行轉售該等購毒者而不求利得之理，更無甘冒遭查緝法辦之風險而平白為該等購毒者取得毒品之可能，應認其等販賣毒品予該等購毒者，有利可圖，確有從中營利之意圖至明。

㈢被告於本院審理時雖翻異前詞，改口否認販毒，辯稱：當時與胡凱樂結識3、4個月，兩人同居，且有親密關係，本案為警查獲時，胡凱樂表示很害怕，我說沒有關係、都推給我，我當時係因誤以為胡凱樂可經由供出上手而獲減刑，為幫助胡凱樂減刑，遂承認犯本案，但嗣後詢問律師，方知變成共同販賣，無法幫助胡凱樂減刑云云。然被告於為警查獲後，經檢察官聲請羈押並移送原審法院訊問時，法官即已明確向被告告知「檢察官係認被告與胡凱樂為販賣毒品之共犯」乙節，並問被告有何意見，被告答稱：「沒有意見。胡凱樂本來不會做這種事，是因為我，希望胡凱樂量刑可以少壹點。」等語（見原審108年度聲羈字第488號卷第36至37頁），嗣被告與胡凱樂於原審準備程序及審理時，亦始終不曾向原審請求適用毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，減輕胡凱樂之刑，其等於原審之辯護人更未曾陳述及此，已難認被告確係為幫胡凱樂減刑，而為不實之自白，所辯：當時係因誤認胡凱樂得以供出我為上手而獲減刑，故承認販賣，但嗣後詢問律師，方知係共同販賣，無法幫助胡凱樂減刑云云，實難採信。況退步言，其至遲於收受原審判決時，當已知悉胡凱樂業經原審認定為販毒共犯，而無上開減刑規定之適用，然其提起上訴時，僅於上訴狀內指摘原審所論罪數不當、量刑過重云云，全未否認販毒犯行，此有其刑事上訴狀在卷可查（見本院卷第31至36頁），直至本院準備程序，始改稱：先前之所以認罪，係因當時與胡凱樂同住，胡凱樂被查獲時，我也同時被逮，胡凱樂指認我是上游，我想能幫胡凱樂爭取減刑機會，所以才會承認我是胡凱樂的上游云云（見本院卷第117至118頁），此部分所辯，殊難採信。其既自承與胡凱樂僅相識3、4個月，同居1、2個月，雖有親密關係，但非伴侶關係等情（見108年度偵字第21648號卷一第280頁、本院卷第127頁），足見其與胡凱樂並非親屬或熟識故舊至交，亦難認其等間有何特殊深厚情誼，苟其確無販毒之舉，豈可能於先前偵審中一再自白不利於己之事實？更無可能如其所辯僅為幫助胡凱樂減刑，即於偵查、原審審判中貿然坦認本案罪行、自陷販毒重罪之理。遑論其於為警查獲後之108年7月30日第一次接受檢察官訊問時，係在辯護人林曜辰律師在場之情形下，供承：安非他命是我交給胡凱樂的，並且叫胡凱樂交給別人，胡凱樂收到的錢有交給我，但胡凱樂將毒品交給誰，時間太久，我記不起來等語，此有卷附訊問筆錄、偵查中辯護專用委任狀可參（見108年度偵字第21648號卷一第279至283頁），於原審審判中，亦有指定辯護人即原審公設辯護人陳瑞明在場維護其訴訟上之權益，其於偵查及原審審判中，大可就其為幫胡凱樂減刑而為不實自白之法律上利害關係，向其辯護人問明，並徵詢專業法律意見，竟捨此不為，猶一再自白，益徵其於偵查、原審審判中所坦承之販毒事實，並非虛妄，所辯：先前為幫助胡凱樂減刑，始承認販賣，但嗣後詢問律師，方知變成共同販賣，無法幫助胡凱樂減刑云云，自難採信。證人胡凱樂於本院審理時復明確證稱：當時與被告係朋友關係，住在被告家，所以被告提供毒品給我，本案是被告指使我販賣，因為我住在被告那兒，且犯罪所得都交給被告，所以被告知道我去販賣，我拿去賣的犯罪所得都歸被告，被告則請我施用毒品等語（見本院卷第256至258頁），其與被告間既無怨隙，此為被告所不否認，衡情其應無設詞誣陷被告、甘冒偽證重罪加身風險之動機與必要。被告於先前偵審中就販賣毒品之事實所為之自白，既與胡凱樂供述暨具結指證情節大致相符（見原審108年度聲羈字第488號卷第29至32頁、原審原訴字卷第205、230頁、本院卷第256至258頁），自堪認與事實相符。前揭所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。

㈣至辯護人謂：本案除證人胡凱樂所述之外，別無其他證據足認被告為共犯云云。然證人胡凱樂於偵審中指證本案係由被告提供毒品、由其販賣後將價金交付被告等情，核與被告於偵查中供述：安非他命是我交給胡凱樂的，並且叫胡凱樂交給別人，胡凱樂收到的錢有交給我，但胡凱樂將毒品交給誰，時間太久，我記不起來；我承認販賣毒品，胡凱樂有告訴我要交易毒品、數量為何，但確實是怎麼說的，我不記得；就檢察官認為我與胡凱樂是販賣毒品的共犯乙節，我沒有意見；胡凱樂交付的毒品是我交給胡凱樂的，並不是我放在固定的地方讓胡凱樂去拿等語大致相符（見108年度偵字第21648號卷一第280頁、原審108年度聲羈字第488號卷35至38頁），被告於原審審判中復就公訴意旨所載本案販賣毒品犯行坦承不諱（見原審原訴字卷第74、230頁），則上開證人胡凱樂之指證與被告之自白，已可互為補強證據而足資認定被告為本案販賣毒品犯行之共同正犯。辯護人前開所辯，自不足採。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、法律適用之理由：

㈠按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，而為「從舊從輕」之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定業於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行，其中第4條第2項法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，第17條第2項則由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前之舊法論處。故核被告如附表一編號1至5所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。其意圖販賣而持有第二級毒品之行為，與事後販賣第二級毒品之行為，有法條競合關係，亦不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。

㈡被告與胡凱樂間就前揭犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

㈢被告所犯上開5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告前因公共危險案件，經原審法院以104年度原壢交簡字第70號判處有期徒刑3月確定，於104年12月23日執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項之累犯要件，惟前案與本案之罪質不同，且相距逾3年之久，尚難認其有特別之惡性或對於刑罰之反應力顯然薄弱而無法收矯治之效，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其法定最低本刑。

㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。本案被告就附表一編號1至3、5 所示犯行，於偵審中皆已自白（卷頁詳如附表一編號1至3、5「證據清單」欄所載），至附表一編號4所示犯行，未據司法警察詢問及檢察官偵訊，而被告於原審審理時已自白，揆諸前揭說明，就被告所犯上開5罪，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈥刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。經查：

⒈被告如附表一編號5所示販賣第二級毒品犯行，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然該次販賣之毒品價格較低，獲利較少，犯罪情節、惡性及危害社會之程度較輕，是被告此部分犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。

⒉至被告如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品之價格已達5000元、5000元、2500元、2500元，數量、獲利非微，戕害他人身心健康及危害社會之程度較重，在客觀上實無可取足憐之處，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈦關於原判決附表一編號1至4所示被告販賣第二級毒品部分，上訴駁回之理由：原審認被告犯附表一編號1至4所示共同販賣第二級毒品罪，事證明確，並審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，被告之販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳，復審酌被告販賣之數量、金額、次數，被告主導各該次販賣毒品犯行，並於取得甲基安非他命後，交由胡凱樂至指定地點交付，販毒所得復悉由胡凱樂轉交被告等情，兼衡被告之犯罪動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。復敘明扣案如附表二編號1至4所示第二級毒品甲基安非他命4包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表一編號4即被告最後一次販賣毒品之罪刑項下宣告沒收銷燬，至於包裹上開毒品之包裝袋，因與所包裝之毒品難以完全析離，復無析離之實益及必要，應併視為第二級毒品而依前揭規定諭知沒收銷燬，鑑驗用罄部分，則因不復存在而不宣告沒收銷燬；未扣案如附表一編號1至4販賣第二級毒品犯罪所得5000元、5000 元、2500元、2500元，業據胡凱樂稱均上繳被告等語（見原審108年度聲羈字第488號卷第31頁），並經被告自承在卷（見108年度偵字第27780號卷第43頁），應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告各該次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至附表二編號7至16所示之物，已於被告另案（即原審法院109年度審原訴字第10號）宣告沒收或沒收銷燬（該案業因被告撤回上訴而告確定），復無證據足認與本案有關，爰不予宣告沒收；另附表二編號17至22所示之物，核與本案犯行無涉，宜由檢察官另為適法之處理等旨。經核其關於附表一編號1至4部分，認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告就原判決關於其附表一編號1至4部分上訴意旨略謂：被告係基於單一犯意接續實行，應論以包括之一罪；原審未審酌適用刑法第59條規定與否，稍嫌微疵云云，嗣又改口否認犯罪，並指摘原判決不當，均不足採，其就原判決關於其附表一編號1至4部分上訴，為無理由，應予駁回。

㈧關於原判決附表一編號5所示被告販賣第二級毒品部分暨定被告應執行刑部分均撤銷改判之理由：

⒈原審認被告與胡凱樂共同販賣如附表一編號5所示第二級毒品，事證明確，而予論罪科刑並為犯罪所得沒收、追徵之諭知，固非無見。惟依被告該次販賣第二級毒品之犯罪情狀，應認有刑法第59條規定之適用，原審未斟酌及此而為科刑，自有違誤。被告上訴指摘原判決所論罪數不當云云，嗣又改口否認犯罪，固均不足採，惟其指摘原審就此部分未適用刑法第59條規定量刑不當等語，則為有理由。是原判決關於其附表編號5所示被告販賣第二級毒品部分，既有上開違誤可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分暨定被告應執行刑部分均撤銷。

⒉爰審酌被告正值壯年，明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，仍夥同胡凱樂販賣予陳右晏以牟利，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，危害社會治安，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、附表一編號5所示犯罪之動機、目的、手段、角色分工及行為分擔、所販賣之毒品數量、價格、犯罪所得、暨其先前自白、後又改口否認犯行、飾詞卸責之犯罪後態度等一切情狀，量處如附表一編號5「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並就前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑。

⒊關於沒收：

⑴被告為附表一編號5所示販賣第二級毒品犯行所獲取之價金1000元，屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵如附表二編號6所示行動電話，雖係供附表一編號5犯罪所用之物，然屬胡凱樂所有，被告並無事實上之處分權，自無從於被告此罪刑項下宣告沒收。

⑶至其餘扣案物，既查無證據足認與附表一編號5所示犯罪有關，自均無從於此罪刑項下宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，修正前毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項，刑法第2項第1項前段、第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。