臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳國忠

選任辯護人

王淑琍律師（法律扶助）

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院99年度訴字第29號，中華民國99年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署98年度偵字第24756號號），提起上訴，第二審判決確定後，最高法院檢察署檢察總長為被告之利益提起非常上訴，經最高法院發回本院依判決確定前之程序更為審判，本院判決如下：

主文

事實

一、陳國忠明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級及第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟於98年9月9日凌晨0時30分為警查獲前，在不詳處所，以不詳之價格，陸續購入如附表所示之第一級毒品海洛因14包及第二級毒品甲基安非他命28包，以供自己施用而持有之。詎因累積數量龐大，而萌生意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，欲伺機將前述購得之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命販賣予不特定人以牟利，而繼續持有，藏放於車號0000－00號自用小客車排檔桿下方、汽車右後方內裝夾層內。惟未及著手販賣事宜之際，即於98年9月9日）凌晨0時30分許，在新北市○○區○○○路00巷口，因前揭車輛停放該處過久，為警盤查，經取得陳國忠同意後進行搜索，並扣得如附表所示之第一級毒品海洛因14包、第二級毒品甲基安非他命28包、電子磅秤1台、行動電話3支（含SIM卡門號0000000000及0000000000號）及現金新臺幣（下同）15萬5千元。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之各項被告以外之人於審判外之供述，公訴人、上訴人即被告陳國忠及其辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據能力，合先敘明。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時、地，為警攔檢，於所駕駛自用小客車排檔桿下方、汽車右後方內裝夾層內，為警扣得如附表所示之第一級毒品海洛因14包、甲基安非他命28包等事實，於本院調查、審理時均自白不諱，惟仍矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命故意，辯稱：98年9月8日我向「剛仔」（台語）追討積欠之90餘萬元債務時，「剛仔」為保證當晚清償部分，才將扣案物品質押在我這裡，說等清償債務後就必須歸還，但在等「剛仔」來清償之前就被警察攔檢，並無販賣之意圖云云。經查：

㈠被告於前揭時地駕駛車號0000－00自用小客車，搭載其子陳思瑋，為警搜索，在前開車輛汽車排檔桿下方及汽車右後方內裝夾層內，扣得如附表所示之物乙節，除據被告坦承不諱外，並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押目錄表、自願受搜索同意書等在卷足憑。而上開扣案粉塊狀、粉末、結晶經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法、核磁共振分析法鑑定結果，分別含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（分別詳如附表備註欄所示），此亦有法務部調查局濫用藥物實驗室98年10月8日調科壹字第00000000000號鑑定通知書（見偵字卷第214、216頁）、內政部刑事警察局98年9月30日刑鑑字第0980129954號鑑定書可憑，是被告持有上開海洛因及甲基安非他命毒品之事實，足堪認定。

㈡就毒品來源言：

1.被告雖辯稱：扣案毒品係「姜維剛」欠款之質押物云云。然：

⑴被告於警詢供稱「『江』（台語）姓男子看我剛出獄，經濟不好，拿上述查扣之毒品給我，讓我拿去變賣換取現金」（見偵字卷第6頁），偵查初訊則供稱「我朋友好意要給我這些毒品拿去賣用來安家」、「『姜維剛』說可不可以他拿毒品來抵債」云云（見偵字卷第81頁），於審理中又再稱：毒品是「剛仔」在97年之前欠款90幾萬元，在98年才碰到，我說我剛出來沒錢租房子，可否拿1、20萬元現金給我，但剛仔不想留下聯絡方式，我就扣下他的毒品云云（見重上更一卷第16頁），或稱：「姜維剛」叫我東西賣掉後，再把錢給他，約給80萬元，多賣賺得就是我的，他交給我這些毒品就是要幫他賣，我趁空檔就從裡面拿一些出來用等語（聲羈字卷第5頁），或稱在當天中午蘆洲中華路碰到，姜維剛說拿毒品來抵債，要施用毒品就找他，另外再跟他拿2、30萬元安家費，他說先籌錢，並先將毒品放在這裡，當晚8、9點在五工二路見面，就被警察查獲云云（見訴字卷第49頁）。是被告所辯關於持有毒品之原因，究係因債抵押，或寄放、交付之人、交付時間，前後不一，已值懷疑。

⑵就被告所指出借款資金來源言：被告於87年入監，嗣後於96年3月22日縮短刑期假釋出監，又於97年6月24日入監至98年8月22日因停止處分執行出監，而被告於96、97、98年度均無所得稅申報資料，另被告於臺北富邦銀行雙連分行之000000000000號帳戶自96年1月1日至98年12月31日，其金額最高有60餘萬，其餘大約均維持10餘萬元之內等情，有本院被告前案紀錄表、財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所99年9月13日北區國稅中和二字第0000000000號函、臺北富邦銀行雙連分行金融服務99年9月28日北富雙連字第00000000000 號函附卷可稽，則被告本身無固定之收入來源，經濟狀況並不佳，是被告是否有能力借貸95餘萬元予被告所稱「剛仔」之人，顯有疑義。被告雖再稱：父親陳有利於92年死亡後，經全體繼承人同意，將登記在父親名下之台北市○○區○○○路0段00號房地持有3分之1所有權，以被告母親蔡月娥名義登記取得、復於96年8月出售，分得2千餘萬元之價金後，曾交付300萬元予被告，被告先寄託胞妹陳佩君代為保管於需款時，再請胞妹匯付，故借款與「剛仔」的金錢50萬元即是於96年10月17日經陳佩君匯交被告，被告再交予「剛仔」，另35萬則是被告於97年6月23日與「剛仔」一同駕車前往台中時，將款項放在車上，之後被告遭警方查獲吸食毒品，「剛仔」趁機將被告所有35萬元一併帶走，後上開期間「剛仔」陸續向其借款數千元或1、2萬元不等，此部分計10餘萬元，共計姜維剛向其借款約95萬元云云，並提買賣契約書、匯款單為證。惟被告本身經濟狀況並不佳，且大都在監獄中，並無固定收入，衡諸常情，被告斷不能借款給不熟識、無法提供年籍及聯絡方式之「剛仔」達95萬餘元，是被告辯稱伊確實有出借金錢給「剛仔」，尚不足採。

⑶被告陳稱：「剛仔」就是我在台中通緝被抓時，在一起的人，不叫「姜維剛」，從他遺留下來的健保卡，真實姓名應係「藍維剛」等語，並提出藍維綱健保卡影本為佐（見重上更一字卷第197-198頁）。然藍維綱業已證稱：確實於97年6月間與被告一同至台中，當時被告下車領錢時被警察帶走，我就依照被告交代，將車子開回去交給被告的妻子，車子裡面並沒有任何現金，雖然前後曾經積欠被告幾千元，但並沒有在96年10月以後向被告借過50萬元、35萬元，也沒有在98年9月間交付本件扣案毒品給被告等語（見重上更一字卷第354-357頁），是被告所稱：「剛仔」交付扣案毒品等情，業經藍維剛否認，而無實據。

⑷再毒品向來為政府重點查緝之目標，且涉及毒品犯罪，刑責尤重，持有毒品或從事不法毒品交易者，莫不謹慎小心以防止遭警員查獲，而依本件查獲之客觀事實以觀，被告持有海洛因14包、甲基安非他命28包，數量之大，扣案甲基安非他命之純度又高達98％，毒品總價值高昂，再轉賣流入市面，獲利至為可觀，持有者實無任意轉交他人「寄放」、「抵債」之可能。而以被告僅知對方為「姜維剛」之人，對於其人之年籍、住址等詳細資料及如何聯繫、其所欠被告之債務數額為何均無所知情形觀之，顯見被告與該「剛仔」之人並不相熟識，彼此間應無一定之信任，該「剛仔」之人當無可能將本案數量眾多之毒品當作抵押債務之用，承擔日後向被告贖回時，被告若已報警處理，將遭致警員查獲己身風險之理，是被告所辯係因「剛仔」之人無法支付伊欠款，而將扣案毒品與電子磅秤等物品當作抵押物，日後再贖回云云，顯屬虛構之詞，不足採信。

⑸故被告辯稱：扣案毒品係「剛仔」質押云云，顯係被告臨訟杜撰之詞，不足採信。

㈢被告取得扣案毒品後尚未著手販賣其他人：

1.詳細勾稽被告使用之0000000000、0000000000號行動電話門號紀錄（見偵字卷第87、88-107頁），被告於98年8 月1 日起至為警查獲時止，雖曾與多名有施用毒品前案紀錄者通聯之紀錄，然因上開電話未經通訊監察，是通話內容自屬不明，尚無從以想像、臆測之方式，遽認該等通話與被告本件犯行有何直接之關聯性，更不能憑以推論被告於取得本件扣案之海洛因、甲基安非他命等毒品時，業已聯絡販賣毒品。

2.雖黃義和證稱：被告曾於98年8 月間，販賣安非他命予黃義和等語，又簡敏雄亦證稱：被告於97年6 月間，曾透過簡敏雄與某綽號「阿咪」之男子交易毒品安非他命等語，且被告使用之0000000000、0000000000號行動電話門號，於98年8 月1 日起至被告本件為警查獲時止，有與多名有施用毒品前案紀錄之人通話之紀錄。惟前述黃義和、簡敏雄等人之證述，縱為真實，亦僅得證明被告在98年8 月間、97年6 月間可能有販賣毒品安非他命之行為，無法認定確為被告本件取得扣案海洛因、甲基安非他命時點之前、後，自難認被告係為本件扣案毒品尋找買家，無從據以認定被告有著手販賣毒品海洛因、甲基安非他命之著手行為。

㈣就被告持有第一級、第二級毒品之意圖言：

1.被告曾於初次偵查中稱：「（問：是否坦承意圖販賣而持有毒品？）坦承，我從頭到尾都有坦承，他拿給我時我當然有心動要拿去賣，但我都還沒有開始拿去賣」（見偵字查卷第82頁）。雖被告辯稱：該時我神志不清，才會說坦承云云。惟被告係98年9月9日凌晨0時30分許為警查獲，迄被告就上開初次偵查之時間「98年9月9日下午5時39分」，業已相隔有17小時餘，被告就該次筆錄均未曾為自白抗辯，肯認筆錄之真實性（見重上更一字卷第318頁），且由被告為警逮捕後之筆錄，並無附和筆錄之舉，案發時之初次陳供較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則，較諸事後翻異其初供為可信，而被告於該次偵查庭中並未經任何人之脅迫、詐術，於意識清楚且任意、無爭執錯誤之狀況下，確已陳稱明確，是被告此部分不利於己之供述，自有相當之可信度。

2.而被告為警盤查時，因其從副駕駛座下車，掉落1 小包在地上，先為警發現而查扣，嗣經被告同意搜索，復在被告所駕之自用小客車內，查扣海洛因13包、甲基安非他命28包、電子磅秤等物，有被告警詢筆錄及扣押物品目錄表2 紙可稽（見偵字卷第5 至6 頁、第17頁、第21頁），又被告於為警查獲前，係自其中抽取部分第一級毒品海洛因、安非他命以為施用，而為臺灣新北地方法院以98年度訴字第4499號判決處有期徒刑7月、5月，再經本院以99年度上訴字第787號判決駁回上訴確定等情，業據被告坦承不諱，且有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告自身因施用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命而有隨時購入（或取得）上開毒品之需。則扣案毒品尚有可能係被告購入（或取得）供自行施用後剩餘而作為販賣之用，非僅購入（或取得）供販賣所用一途。

3.再海洛因及甲基安非他命不僅價格高昂，具有極易溶於水或酒精、易受潮變質、保存不易特性，一般單純施用者均僅分次購買少量而可供短期施用之毒品，待用盡時再行購入，以避免毒品變質無法施用或遭警查獲移送法辦沒收毒品造成慘重之損失。復依據英國藥學協會所編之「Clarke's Isolation andIdentification of Drugs」一書所載，海洛因之人體一般使用量為每4小時施用至10毫克，即每日約30至60毫克，最低致死劑量為200毫克（即0.2公克）；甲基安非他命之估計最低致死劑量則為1公克，此經行政院管制藥品管理局91年2月1日管檢字第102579號函釋明確。是依被告於偵查中供述其每日之平均施用量相較，被告所持有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之數量，已遠超過其平日之施用量，且被告後攜出，併同磅秤放置車內，足佐其於偵訊中自白係意圖販賣而持有甲基安非他命、海洛因之自白。

4.復參以被告曾有多次毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典轉售或代購之理，益見被告確有藉由販賣第一級毒品、第二級毒品以牟利之主觀意圖甚明。

5.至檢察官聲請傳喚黃義和，以證明被告先前確有主觀上持有毒品之不法意圖及經驗等情，因上開事證已臻明確，而無調查之必要，附此敘明。

㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪

㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，而甲基安非他命則屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得意圖販賣而持有。據前所述，被告原係為供己施用而持有如附表所示第一級、第二級毒品，惟嗣萌生伺機將其持有之前揭毒品販賣與不特定人以牟利之意圖，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，及同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。

㈡被告持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，分別為意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告以一持有行為，同時觸犯意圖販賣而持有第一級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。

㈣雖公訴人認本件應依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級毒品、第二級毒品罪處斷，然本件因尚無積極證據可認被告於取得（或購入）毒品之時係以販賣之意為購入、且已著手為販賣他人之聯絡行為、復更查無其他販出之行為，尚無公訴人所指之販賣犯行，然因起訴之社會基本事實同一，起訴法條應予變更。

㈤累犯之認定：

1.被告前於85年間，因麻醉藥品管理條例案件，經⑴本院以86年上易字第824號判決處有期徒刑10月確定，⑵臺灣臺北地方院以85年訴字第1763號判處有期徒刑5年10月，再經本院以86年度上訴字第1619號、最高法院以86年度台上字第5392號判決駁回上訴確定，又⑶因藥事法案件，經臺北地方法院以86年訴字第2507號判處有期徒刑6月（減為3月）確定；⑷因妨害自由、偽造文書及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣士林地方法院以87年度訴字第374號判決處有期徒刑8月、4月（減為4月、2月），本院以88年度上更一字第225號判決處有期徒刑2年、2年確定，嗣⑴、⑵案件經合併定應執行刑為6年4月確定，⑶、⑷經合併定應執行有期徒刑4年5月確定，前開二應執行刑接續執行，於96年3月22日縮短刑期假釋出監，迄於97年3月11日假釋期滿未經撤銷而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

2.依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。審酌被告前已有多次施用毒品犯行，屢經判刑、執行仍不知悔改，再為本件未遂犯行，顯見被告對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，除法定本刑無期徒刑不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。

㈥毒品危害防制條例第17條第1項、第2項不適用：被告於本案並未因其供出毒品來源而查獲共犯，另僅於初次偵查中為自白，於其餘審理中均矢口否認，認與毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定不合，要難援此規定減輕或免除其刑，併予敘明。

㈦按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度台覆字第39號、95年度台上字第6157號裁判意旨參照）。查本案意圖販賣而持有第一級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑10 年，雖被告本案犯行並無其他可資為減刑之適用，然被告本件所犯之意圖販賣而持有第一級毒品罪，又別無何因不得已而為之之情由，況被告無視於政府反毒政策，明知第一級毒品、第二級毒品足以殘害人之身體健康，竟意圖販賣而持有，欲伺機販賣與不特定人以牟利，危害社會治安及國民健康，而被告意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品數量甚鉅，犯罪情節非輕，嚴重影響社會秩序之程度顯屬重大，且本院業詳為審酌一切情狀而為量刑，復衡以本案被告犯罪情節，實難逕認被告於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，附此敘明。

㈧就不予適用刑事妥速審判法之說明：

1.被告行為後，99年5月19日經總統令公布，並於同年 9月1日施行之刑事妥速審判法第7條原規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，嗣該條文於 103年6月4日經總統令修正公布，並於同年月6日生效，修正後之該法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，是修正後之刑事妥速審判法第7條，除增加法院應依職權審酌所規定之三款事項外，並認被告合於規定之三款事項且侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑。經比較上開修正前後之規定，以修正後之規定較有利於被告，自應適用裁判時即現行刑事妥速審判法第7條之規定。

2.惟上開規定旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。法院於審酌本條各款規定之事項後，認被告之速審權確已受侵害，且情節重大，有予適當救濟之必要時，始得酌量減輕其刑，並非案件逾八年未能判刑確定，即得當然減輕。而所稱已逾八年未能確定之案件，自第一審繫屬日起算，第二審、第三審及發回更審之期間累計在內，所稱第一審，包括高等法院管轄第一審之案件。其於再審或非常上訴之情形，自判決確定日起至更為審判繫屬前之期間，應予扣除，但再審或非常上訴前繫屬法院之期間，仍應計入（最高法院104年度第5次刑事庭會議㈢參照）。查被告所為上開犯行，於99年1月5日繫屬原審法院，經本院以99年度上訴字第2192號判決、迄最高法院於100年4月8日以100年度台上字第1633號駁回上訴確定，嗣由檢察總長於109年7月28日以判決違背法令提起非常上訴繫屬最高法院、再經最高法院於110年1月14日撤銷上開判決發回本院繫屬續行審理迄今等情，有原審收狀戳章、最高法院收文戳章、本院收文戳章（見訴字卷第1頁、台非字卷第5頁、上重更一字卷第5頁）、上開判決書在卷可憑，是本案歷經原審調查審判至本院宣判時為止，扣除自判決確定日起至更為審判繫屬前之期間，案件繫屬尚未逾8年，是尚無刑事妥速審判法第7條減刑規定之適用。

參、撤銷原判決之理由及對於上訴理由之指駁

一、原審以被告犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告上開行為，係犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪名，原審認定被告係持有第一級、第二級毒品罪，尚有未洽，檢察官就此部分之上訴為有理由，本件自屬無可維持，應予撤銷改判。

二、其餘上訴理由之指駁：

㈠檢察官上訴意旨略以：

1.被告於警詢、偵查初訊時供稱該些毒品係「姜維剛」交其持以變賣換取現金等語，此實係被告主觀取得本案毒品之動機與意圖，並非「姜維剛」之好意提醒。蓋販賣或轉讓毒品之人，衡情當無注意毒品交付後，取得毒品者將如何利用該毒品，更無好心提醒取得毒品後，可將毒品用於何處之可能。本件被告卻多次供稱係「姜維剛」要其拿毒品去變賣換取現金、拿去賣用來安家云云，實與上開常理不符。反之，足認其所辯稱變賣毒品換取現金之想法，實係被告取得本案毒品之動機與意圖。

2.以被告為警查獲時，尚隨身攜帶電子磅秤1台，以單純為施用毒品而前來購買毒品之人而言，隨身攜帶電子磅秤之情形，甚為少見，反係向毒品上游購買毒品以販賣之人，為避免毒品數量不足，蒙受損失，而攜帶磅秤確定數量之可能性為大。據此，足徵被告確有販賣之意圖，而購入或取得本案毒品。原審判決忽視本案查獲毒品數量之鉅、純度之高，被告嗣後所辯諸多不可採信之處，逕以本案起訴所舉之證據，個個檢視結果，謂不足認定被告有販賣毒品之意圖，其關於證據力之認定，不免過於狹隘，其認事用法不無違誤之處。是以，本件原審判決認事用法既有違誤等語。

㈡被告上訴意旨略以：被告持有扣案毒品僅係為了「剛仔」擔保、清償欠款之需，日後另會返還「剛仔」，卻因故為警查獲，事實上被告尚無積極占有毒品之意思，是被告於警訊、偵查中均已坦承犯行，犯罪後態度良好，上訴僅在求取從輕量刑，原審對於被告持有毒品之緣由、動機、目的等應斟酌事項未與斟酌，僅於理由中空泛論述「審酌被告之犯罪動機、目的、持有毒品之數量甚為龐大，其行為對社會治安之潛在負面影響甚鉅，及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀」，即從重量處被告有期徒刑2年，顯未斟酌被告收下毒品實不得已，刑罰裁處違反客觀適當性、相當性、必要性之價值要求，與人民法律感情相悖，是請求從輕量刑云云。

㈢然查：

1.證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之意圖販賣而購入之事實，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。而施用毒品者隨身攜帶電子磅秤用以隨時止癮磅量毒品數量，以免施用過量等情，亦屬尋常，自難以扣案時並扣得磅秤即認定係屬販賣者專用。復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文，故被告否認犯罪事實所持辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遂為有罪之認定：毒品危害防制條例第4條第1項至第4 項所定販賣毒品罪，其「販賣」之內涵，依文義或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，其概念具有多義性，宜從立法資料及法律規範之體系與目的，探究其內涵。稽諸司法院釋字第792 號解釋意旨，已明指販賣之核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當。從而，毒品危害防制條例第4條第1項至第4 項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目的而購入毒品之情形，如此始符合立法本旨及法律規範之目的。行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。是行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定參照）。查本件被告取得毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，卷內尚無其他證據可認被告業已著手為對外銷售、行銷，業經認定如前，則被告因無已著手為與販賣之構成要件實現具有必要關連性之行為，尚難認定被告就販賣行為已然著手，揆之前揭說明，自與毒品危害防制條例第4條規定販賣既遂、或未遂之構成要件不合。是檢察官此部分上訴為無理由。

2.又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌被告之動機、目的、持有毒品之數量、對於社會治安犯罪後之態度等項情狀，而量處有期徒刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。據上，被告上訴意旨所指各節，均難認足取。

三、據此，檢察官就被告行為核屬販賣、被告上訴意旨認量刑過重等部分雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

參、本件之科刑及沒收

一、科刑爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第一級毒品、第二級毒品對於人體健康戕害甚巨，政府因而嚴令禁絕毒品之流通，更應知施用毒品者容易上癮而戒除不易，除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，斲喪民族生機，可見毒品之危害至深且鉅，竟為貪圖一己之私利，不惜以毒害他人為犯罪手段，竟意圖將所持有如附表所示第一級毒品、第二級毒品伺機轉賣他人以營利，且持有扣案如附表所示第一級毒品、第二級毒品之數量甚鉅，犯罪情節非輕，嚴重影響社會秩序、善良風俗，所為非是，惟念及被告尚未著手販賣即遭員警查獲，已避免毒害之蔓延，且被告亦無任何不法獲利，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，暨被告自述國中畢業之智識程度，以粗工為業，尚有妹妹、兒子待扶養（見重上更一字卷第369頁），及被告犯後態度、素行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

二、沒收

㈠被告本案行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，是刑法施行法第10條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，因應上開刑法施行法第10條之3 之規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105 年7月1日施行，乃係刑法沒收規定之特別規定，應予優先適用。

㈡扣案如附表所示之海洛因、甲基安非他命，均係被告為本件犯罪後遭查獲之第一級毒品、第二級毒品，而盛裝上開第一級毒品、第二級毒品之外包裝袋，因其上附有第一級毒品、第二級毒品無從析離，性質上均屬第一級毒品、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。雖附表一編號1、2所示毒品，業前因案件判刑確定宣告沒收銷燬在案，有本院99年度上訴字第2192號判決、最高法院100年度台上字第1633號判決、臺灣新北地方檢察署贓物庫電腦處理紀錄在卷可稽（見重上更一字卷第293頁）；惟按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，且違禁物在必須沒收之列，倘以該沒收物已因其他判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合，故本院仍應為沒收銷燬之諭知。

㈢至扣案電子磅秤1台、行動電話3具、現金155,000元，雖係被告所有，然尚乏證據足認係供被告犯本件之罪所用或因本件犯罪所得之物，而與本案無涉，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊四猛、楊植鈞提起公訴，檢察官黃彥琿提起上訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。