臺灣高等法院刑事判決

上訴人

羅碧雲

即被告

選任辯護人

張進豐 律師

郝宜臻 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第345號，中華民國107年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第9398、9399、9401、9402、9405、9406、9908、11095、11101、15148、17582、17583、19669、19671、20168、20930、21395號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，更行判決如下：

主文

犯罪事實

一、○○籍歸化之羅碧雲（綽號小雲）與張騏淇（綽號琪琪）沈萬喜（綽號阿信、阿西）李文進（綽號可樂）（張騏淇等3人犯共同販賣第二級毒品罪，均已判決確定）共同基於意圖營利而販賣第二級毒品MDMA搖頭丸、第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由張騏淇於民國100年4月23日晚間10時30分前某時，在改制前之桃園縣○○市○○路00號地下1樓，以○○移工為主要經營對象，管制臺灣人進出之○○○○(舞)餐廳，交付搖頭丸、愷他命予沈萬喜，沈萬喜再將部分搖頭丸、愷他命交給李文進，而推由沈萬喜、李文進以每顆搖頭丸新臺幣（下同）500元、愷他命1包500元價格，販賣給前往○○○舞廳消費顧客，並由沈萬喜女友羅碧雲分擔買賣毒品接洽/翻譯、收取沈萬喜販毒所得金錢，並約定沈萬喜、李文進販毒所得均應繳交張騏淇。100年4月23日晚間10時30分許（起訴書誤載為100年4月22日，已經原審蒞庭檢察官當庭更正）並無購毒真意之A2（年籍詳卷）配合警方辦案，帶同喬裝為退伍青年之員警進入○○○舞廳蒐集毒品交易事證，經由Ａ2接洽羅碧雲向沈萬喜佯稱欲購買搖頭丸、愷他命。沈萬喜即刻將其確信為搖頭丸之藥丸2顆及愷他命1包交付A2，A2當場給付價金1500元予沈萬喜，沈萬喜即將該筆價金交給羅碧雲收取。以此方式共同販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命予並無購毒真意之員警，因而未遂。

二、案經改制前桃園縣政府警察局及大園分局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2明文規定。證人即員警甲○○之職務報告，屬於證人依其親身經歷見聞，執行公務之後製作之文書，核與證人於本院審理證述情節相符；雖然，證人於本院對於部分細節表示不復記憶，核屬對於過往事物隨時日間隔而漸趨模糊之自然現象。證人於職務報告所述，接近行為時點，記憶清晰且較於本院之陳述詳細，並無證據證明受有污染而不宜作為證據，不存在顯不可信的情況，且經法院依直接審理方式，調查審理，並為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，有證據能力。

(二)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之證人於警詢、偵查之陳述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。

(三)其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之事實，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

(一)證人A2於100年4月13日警詢供稱：「我要檢舉販賣毒品案件，在例假日如禮拜六晚上及禮拜日白天，我會至○○○舞廳和朋友去玩，朋友都會向『阿西』和羅碧雲買毒品，由『阿西』交付毒品並由羅碧雲收錢，在舞廳活動的客人都知道他們在賣毒品。我朋友吃了快約2年，大約2個禮拜前在家中暴斃猝死。羅碧雲住在新竹縣○○鄉，大概00幾歲，皮膚黑黑的，是○○歸化臺灣的，嫁來臺灣00幾年，她先生是○○人，可是她和『阿西』也是男女朋友關係。我指認桃園縣政府警察局大園分局複式指證照片編號5的女性，就是羅碧雲。」（他3298卷第11至13頁）100年4月27日警詢供稱：「（今100年4月27日因何事至本分局製作詢問筆錄？）因我帶同警方查證當初檢舉販賣毒品案件的整個現場毒品交易狀況，所以將整個購買毒品的情形向警方說明，希望警方將毒品鑑驗成分。（你於何時？何地？帶同警方查證並將所見所聞？購買真實情狀陳述？）我於100年4月23日晚間10時30分，在桃園市○○路00號B1地下1樓『○○○○餐廳』帶同警方5人一起進入舞廳，我們先在門口買票，進入時由1男1女對我們搜身及檢查包包內物品才讓我們進入，進該舞廳約20分鐘左右，我就直接前往該店後段洗手間對面沙發椅位置看到綽號『阿西』坐在那，我就告訴『阿西』說我帶來同事他們剛退伍他們想要玩（施用毒品）他回答我說不認識的人不要跟我買（毒品）我回應說他們是我同事沒問題，他確認後才放心說要買多少（毒品）我告訴他說要買2顆搖頭丸及1包愷他命，他(『阿西』)就從右褲袋內拿出1包毒品，隱匿沙發椅下取出1小包綠色小藥丸（搖頭丸）2顆及1包愷他命，親手交給我們，拿到毒品後我們就拿2000元交給阿西，阿西當場找500元給我們後離開，然後我們怕被阿西他們懷疑，就回舞池旁坐了約20分才離開○○○○餐廳。（妳們與綽號『阿西』交易毒品時旁邊有無其他的人在現場？）當時我親眼看到有羅碧雲還有一些舞客約3、4人左右在現場，也準備要跟『阿西』買毒品，而當時我與綽號『阿西』交易毒品完後，羅碧雲也有看到我們向『阿西』買毒品，羅碧雲就從『阿西』手中拿走販賣毒品所得現金。（妳於100年4月23日晚間10時30分在桃園市○○路00號B1（地下1樓○○○○餐廳）向綽號『阿西』所購買毒品現於何處？並同意交警方採證鑑驗？）我已將購買的毒品綠色小藥九（搖頭丸）2顆及1包愷他命（經警方秤重（含袋）為：1.40公克）交警方採證鑑驗。」（他3298卷第15、16頁）101年4月24日偵查中證稱：「（為何會檢舉『阿西』與羅碧雲涉嫌販賣毒品，妳與他們有仇嗎？）我跟他們沒有仇，我是因為很多人就是我們這些外勞在餐廳裡面向他們購買毒品後，很多人施用後暴斃或急診，所以我才檢舉。（100年4月23日，晚上10點30分，妳有帶同警方一起進桃園市○○路00號地下1樓的○○○餐廳？）是。（當時進去餐廳之後，如何去買東西？）帶警察到『阿西』的旁邊跟他買。（阿西看到警察不認得嗎？）因為警察穿普通的衣服，『阿西』問我怎麼會有沒看過的客人來玩，回他說我剛認識的朋友，剛退伍。（『阿西』在妳跟她說明完後，有無任何反應？）沒有，他就把東西給我。（妳當時買了什麼毒品？幾顆？）搖頭丸，愷他命1包。搖頭丸印象中是1顆或2顆。」（偵9398卷第126至127頁）於原審結證時，雖然對於帶同警方前往○○○舞廳購買毒品之部分過程已不記得，但仍證稱之前在警詢陳述之上情屬實（原審卷五第8至12頁）明確陳述被告於毒品交易過程在場，並從沈萬喜手上拿走販毒所得現金。

(二)證人即喬裝購毒者之員警甲○○職務報告記載：100年4月23日21時許，會同外事員警丙○○執行本件探訪，巧遇3名○○籍男子，而與A2一起進入○○○舞廳，同日22時30分許，A2與被告、阿西寒暄，佯稱甲○○等人是其工廠員工，同日22時40分許，在A2帶領下向阿西購買毒品，甲○○稱同行之○○籍男子有意購買2顆搖頭丸及1包愷他命共同吸食，並要求阿西降價，阿西及1名戴帽台籍男子同聲說價格是上頭大哥所定，無權降價販售，經討價還價，以1500元購得搖頭丸2顆（1000元）及1包愷他命（500元）並交付1500元予阿西，再由阿西轉交被告收入皮包內（他3298卷第24至25頁）甲○○並於本院證稱：「當時我是跟一名同事一起跟著秘密證人（即A2）前往○○○舞廳，進入後我記得是由證人帶我們兩個進入，因為一般台灣人進去比較會被管制，進去之後，是由檢舉人跟被告先作聯繫，帶我和同事向被告的男朋友佯稱我是要去買毒品，因為有檢舉人的中間溝通，被告的男朋友沈萬喜有販賣毒品給我，當時被告跟沈萬喜就是在那個角落在做這一項動作，我們取得好像是搖頭丸、K他命，之後就把毒品帶回去存證跟化驗，因為時間已經十年了，細節部分我有點記憶不清。（你進入後是由證人A2跟被告先交談，並表示要買毒品？）是，因為這家舞廳，不是針對臺灣籍的營業，他們營業對象主要是○○移工，我們要透過會說○○語的幫我們牽線才有辦法進入做更深入取證動作。（依據職務報告記載，你當時是購得2粒搖頭丸及一包K他命是否正確？）應如職務報告所載，我記不太清楚。（當時購買毒品價金是1500元？）應如職務報告所載。（當時是交付2000元還是1500元？）應該是1500。（沈萬喜拿到1500後，有無轉給被告？）記不得了。但是職務報告是最清楚的記錄。（你剛剛所稱的被告的男友是否就是剛剛提示的職務報告裡面的阿西？）是。（你剛剛回答檢察官詰問時稱當天請檢舉人事先有跟被告聯繫，請問是跟被告聯繫還是跟阿西聯繫？）應該跟被告聯繫。這個聯繫不是事前有做電話通聯，是帶我們進去○○○舞廳，由秘密證人走過去向被告交談聯繫。（檢舉人係與阿西交談，或是與在庭被告交談？）檢舉人是用○○語做交談，沈萬喜是不會講○○語或是○○華僑的方言，因為我聽不懂沒有辦法知道他們在講什麼，但是檢舉人平常跟被告的溝通是用他們的方言。（檢舉人會講中文嗎？）會。（檢舉人既然會講中文為何不跟阿西交談而是跟被告交談？）在不透露檢舉人的真實身分狀況之下，檢舉人跟被告是認識的，所以很自然的檢舉人會跟被告交談。（你當時的錢是拿給阿西嗎？）我應該是拿給沈萬喜，應該不可能我跟他買毒品我拿給其他人，至於沈萬喜把錢交到哪裡去，還是要參考職務報告上最清楚。（請求提示100他字3298卷第15頁及反面，這是A2於警詢做的筆錄，他有提到說，拿到毒品後我們就拿2000元交給阿西，阿西找給我們500元後離開，當時金錢交付情形為何？）我不記得十年前的事情，以職務報告記載為準。」、「（當天為何會帶著A2到○○○舞廳查緝？）是A2來我們分局做這件毒品案的檢舉，案件到檢察官指揮後認為只有證人指證，偵辦程度上不足，才由A2帶我進舞廳做直接毒品的舉證。（A2向你們檢舉後你們有做了哪些偵查作為？）案件受理檢舉後，我們就會調閱嫌疑人的個人資料，手機雙向通聯及一些可以佐證可能有從事犯罪或是毒品販賣的證據。（A2是檢舉哪些人有販賣毒品？）針對被告還有其男友。（所以調嫌疑人的個人資料，有包括被告？）應該有。（你們進去餐廳需不需要接受過濾的過程？）要。（在哪裡過濾？）當時是在地下室，要進入時要下樓梯時，到類似前門時，要接受他們全身檢查，包括看包包及出示證件。（你們三人都順利通過所謂的過濾檢查？）因為有A2帶領，我們才有辦法進去。（你們進去餐廳後，有看到哪些跟本案有關係的人？）我記憶最清楚就是看到沈萬喜跟被告。（你們進去餐廳餐廳之後有跟被告交談嗎？）我一開始沒有，是由A2去做探詢、溝通、聯繫。（A2跟何人接洽？）跟被告接洽。（A2跟被告接洽何事？）應該是跟被告說他有2位朋友，想要買毒品來娛樂，他發現這個被告跟沈萬喜都在，表達這些事情，表達完後對方也同意，才帶我跟同事去角落購買毒品，接洽就是講這件事情。（你如何知道A2是跟被告接洽毒品的事情？）因為他們聊完之後我跟我同事就被A2帶過去說可以買毒品，很明顯他們應該是在講這件事。（之後A2帶你們去跟誰見面？）A2先跟被告接洽後，就走回來並帶我及同事，去跟被告及沈萬喜見面。（是何人出面跟沈萬喜或被告接洽的？）過去之後A2就在我旁邊，我直接問沈萬喜。到那裡就很自然知道我為何要去找他，很自然的問我要多少要什麼。（是你跟沈萬喜談話買賣毒品？還是A2談話買賣毒品？）應該是A2開啟對話，之後才由我來對話。（當時你們跟沈萬喜是買了搖頭丸、K他命數量還記得嗎？）剛看到職務報告才記得。（毒品是誰交給誰的？）毒品是沈萬喜交給我。（錢誰拿出來交給誰？）錢由我拿出來，我應該是交給沈萬喜。（沈萬喜將毒品交給你，你把錢交付給沈萬喜，這個交易過程，被告在哪裡？距離多遠？）(被告)就坐在沈萬喜旁邊。（你把錢交給沈萬喜之後，沈萬喜如何處理錢？）我本來記不得，但看職務報告後，是沈萬喜把錢交給被告。（［提示他卷第25頁］依照你的職務報告所載是由阿西將錢1500元轉交羅女收入皮包內，是否如此？）是。」（本院卷第150至159頁）核與A2供述相符。證實被告於沈萬喜交易毒品過程在場，且喬裝之員警是經由A2告知被告其等欲購買毒品之後，才得以與沈萬喜進行毒品交易，並且最終由被告收取販毒所得。

(三)沈萬喜於偵查及原審均坦承於上述時、地，以1500元價格，販賣搖頭丸2顆及愷他命1包給A2（偵9398號卷第322頁，原審卷三第88頁反面）而扣案藥丸2顆及結晶1包，經送請檢驗，證實該包結晶確呈愷他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心該中心檢驗報告可憑（報告編號DR00-0000-000）。

(四)羅碧雲原籍○○，行為時，年約00餘歲，住新竹縣○○鄉，有羅碧雲戶役政查詢資料可憑，並經羅碧雲坦承；羅碧雲與沈萬喜是男女朋友，一同出現在○○○舞廳，並據證人即共同被告張騏淇、沈萬喜及李文進明確證述。羅碧雲之年籍、特徵及出入地點，均與A2所證相符，此外並有A2指認販毒者之桃園縣政府警察局大園分局複式指認照片佐證。A2指證羅碧雲於上述時地，與沈萬喜共同販賣第二、三級毒品，並無人別誤認。證人即在○○○舞廳外販賣炸物之乙○○於101年6月14日警詢陳述及101年6月18日偵查證述一致：沈萬喜在○○○舞廳，會將毒品交給羅碧雲共同販賣，核與A2所述相符。乙○○與A2素昧平生、互不相識，無理由憑空杜撰以迎合A2，藉以搆陷與其無怨隙之羅碧雲。綜上，A2證述羅碧雲在○○○舞廳與沈萬喜共同販賣毒品，並分擔收受沈萬喜販賣第二、三級毒品所得價金，與事實相符，可以採信。

(五)共同正犯，以共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人行為，以達成犯罪目的，不以全體行為人均參與實行犯罪構成要件之每一行為為要件。販賣毒品以營利為目的，有償之毒品買賣行為，參與事前買賣磋商，固然屬於販毒構成要件行為；即使參與交付買賣標的物毒品交付及價金收取、保管行為，更是販毒構成要件行為（最高法院110年度台上字第2656號判決參照）甲○○須透過A2告知羅碧雲其等欲購買毒品，經羅碧雲轉告沈萬喜，然後才得以與沈萬喜交易毒品，羅碧雲並且於交易過程全程在場，最終並由羅碧雲收取販毒所得，羅碧雲確實參與共同販毒交易行為，可以認定。

(六)扣案藥丸2顆，經送請鑑定，結果並無MDMA成分，有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告可憑（報告編號DR00-0000-000）然查，羅碧雲就販賣第二級毒品犯行，已與A2就買賣標的物、價格及數量達成合致，沈萬喜於偵查中，一再供稱其交給購毒者之藥丸確為搖頭丸無誤；若藥效有疑，應是搖頭丸製造商的問題。足認羅碧雲確有販賣第二級毒品搖頭丸之犯意與犯行。羅碧雲基於販賣第二級毒品犯意而著手販賣第二級毒品構成要件行為；縱使販賣之綠色小藥丸未檢出MDMA成分而未能完成其販賣第二級毒品犯行，仍無礙於應就所為擔負販賣第二級毒品罪未遂刑責。綜上，事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

三、論罪：

(一)行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項規定，於109年7月15日修正施行，均提高法定刑及罰金刑。依刑法第2條第1項前段規定，應適用有利於被告之行為時毒品危害防制條例第4條第2項、第3項規定論處。

(二)羅碧雲與張騏淇、沈萬喜、李文進共同販賣第二級毒品犯行，因沈萬喜交付與購毒者A2之搖頭丸未檢出第二級毒品MDMA成分，並且A2只是配合警方辦案，並無購買搖頭丸及愷他命之真意；然而羅碧雲等人既具有販賣第二級毒品故意，並已著手於販賣第二級毒品行為，仍應論以販賣罪未遂犯（最高法院89年度台上字第4144號判決參照）羅碧雲所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品罪未遂及修正前同條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品罪未遂。起訴書雖認羅碧雲涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，核屬犯罪階段認定之差異，無須變更起訴法條。羅碧雲共同販賣之藥丸未檢出毒品成分；所販賣之愷他命未逾一定數量，販賣之前的持有行為並不成罪。

(三)羅碧雲與張騏淇、沈萬喜、李文進，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(四)羅碧雲以一販毒行為觸犯販賣第二、三級毒品罪未遂，想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重販賣第二級毒品罪未遂處斷，並依刑法第25條第2項減輕其刑。

(五)羅碧雲辯稱並非擔任主要角色，參與犯罪情節尚輕，且需扶養○度○○障礙未成年子女，請求依刑法第59條規定減刑。惟查，羅碧雲販毒地點○○○舞廳主要營業對象為○○移工，管制台灣人進入，羅碧雲○○籍歸化，販毒過程須透過羅碧雲洽商，且最終由羅碧雲收受販毒所得價金，羅碧雲顯然立於關鍵重要地位。毒品嚴重戕害國民健康，販毒應更加嚴厲責難。羅碧雲一再辯解否認，不見悔意，而依其客觀所為，交易行為實際已經完成，僅因買家是員警喬裝而無購毒真意，不能完成毒品買賣因而未遂。被告得以因未遂而減刑，實屬意外的運氣。被告所為既已依未遂減刑，且本案繫屬原審至今已逾8年未能判決確定，再經審酌刑事妥訴審判法第7條規定（詳下述）遞減其刑，並無量處法定最低刑度仍然過重情形。被告請求依刑法第59條規定減刑，不能准許（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。

四、撤銷改判及科刑審酌事項：

(一)原審為被告科刑判決，雖有論據；惟查：本案自102年4月18日繫屬原審（原審卷一第1頁）已逾8年未能判決確定，審酌本案被告眾多，案情較為複雜，訴訟程序延滯尚非可歸責於被告，有依刑事妥訴審判法第7條規定予以適當救濟必要，原審未及審酌。被告上訴仍然否認犯罪，雖無理由，基於如上所述，原判決關於羅碧雲部分，應撤銷改判。

(二)審酌羅碧雲不以正當途徑賺錢，為一己私利，以身試法，害人害己，事證明確仍然始終否認犯行，犯後態度不佳，參酌其犯罪動機、目的、手段，販毒種類、數量、金額，依現有證據難認屬於毒品提供者，歸化入籍，本案之前，曾經多次因涉犯毒品危害防制條例案件經偵查審理，均獲無罪判決，前案紀錄共3頁，或因而無視法禁再涉入本案等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑。

(三)行為後，刑法第2條、第11條及沒收規定均經修正，並增訂部分沒收條文，105年7月1日施行。依「從新原則」應適用修正後之相關規定：

1、未扣案販賣第二級毒品、第三級毒品價金即犯罪所得1500元，最終由羅碧雲收取，並無證據證明該筆款項已經繳給張騏淇或經沈萬喜、李文進分得部分，依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2、扣案結晶1包（驗前毛重0.898公克，驗前淨重0.704公克，驗餘淨重0.694公克）經送請檢驗確呈愷他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告可憑（報告編號DR00-0000-000）違禁物，應依裁判時即修正後刑法第38條第1項規定沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）盛裝第三級毒品之包裝袋，難以完全析離，應整體視為第三級毒品，一併宣告沒收；扣案藥丸2顆，未檢出毒品成分，非違禁物，除用於佐證起訴事實，不另宣告沒收。

(四)被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可憑；然查，被告既經宣告逾2年有期徒刑，不符合緩刑要件；況且，被告曾經多次涉嫌毒品危害防制條例案件，於本案事證明確仍然一再否認犯行，毫無悔意，依其犯罪情節，顯然是利用其原籍身分及語言優勢販毒，具有高度再犯可能性，考量被告犯罪情狀及所生危害程度，有應予刑之執行必要，不宜宣告緩刑（最高法院29年上字第26號判例參照）被告請求緩刑，不能准許。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。

本案經檢察官葉益發提起公訴，檢察官蔡麗清到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 黃斯偉

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。