臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

牛月綺

被告

彭薇琳（原名：彭宜珊）

上二人共同選任辯護人

蘇奕全律師

上二人共同選任辯護人

鄭羽翔律師

被告

陳靖媗

選任辯護人

黃祿芳律師

上列上訴人因被告等違反銀行法案件，不服臺灣新北地方法院109年度金重訴字第11號，中華民國110年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第13989、15450 、16081、16507、19843、21909、25930、35177、36103、109年度偵字第3393、4756、5598、7894、17084號；移送併辦案號：同署109 年度偵字第16046、16047、18676、18677、28554、30463、30465、41661號)，及移送併辦（臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第3911號、109年度偵字第5、2731號；臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第2244號；臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第9133號、109年度偵字第3450、13929號；臺灣南投地方檢察署109 年度偵字第1870號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、審理範圍按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。本件檢察官上訴書雖表明僅就被告彭薇琳、陳靖媗、牛月綺量刑部分提起上訴（本院卷一第433-442頁），而被告牛月綺就量刑暨有無銀行法第125條之4之適用範圍、和解及犯罪所得流向提起上訴（見本院卷二第399、卷十一第547、548頁），惟檢察官、牛月綺於113年5月14日審理時均稱沒收部分一併上訴；牛月綺與被害人和解賠償金額部分已逾其犯罪所得，請併予審酌沒收部分，依上開規定及其修法理由，本院就被告彭薇琳、陳靖媗、牛月綺審理範圍部分，限於原判決所處之刑及沒收（含不予宣告沒收）部分，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）。

貳、關於本案事實、證據及理由，均援引第一審判決書之記載。

參、量刑部分：

一、按犯銀行法第125 條之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑；在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，銀行法第125 條之4 第1 、2 項定有明文。此所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言，對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要。至於行為人之行為應如何適用法律，係法院就所認定之事實，本於職權如何為法律評價之問題（最高法院89年度台上字第4513號、105 年度台上字第589號判決意旨參照）。而財產所得若已實際發還被害人，因無從繳交犯罪所得，此時祗要符合在偵查中自白，即應認符合上開減刑寬典之規定。

二、經查：

㈠被告牛月綺於警詢、偵查時供承：王派宏找我當他規劃香港的黃金到印度的助理，105年時，他要我幫忙規劃走路工…如果印度走路工安排成功，黃金一公斤我可以拿1萬元獎金；我的部分都是使用我個人設於彰化銀行0000-00-00000-0-00號的帳戶；其已領取獎金約1,000多萬元等語，有獎金計算表等件可佐（見偵卷二十一第18-19、27、37-39頁、併辦己偵卷一-⑵第286、304頁）。上述獎金計算表中，自105年10月15日至108年4月1日間，每月皆有一至二筆黃金獎金入帳，核與其所有之彰化銀行000000000000交易明細互核相符（併辦己偵卷二-(1)第289-315頁），且前開領取獎金日期皆有對應金額入帳，資金來源多數皆源自王派宏如附件二名下所示銀行帳戶，故上述獎金計算表與被告供述內容一致，應係可採。是認被告牛月綺所獲取犯罪所得為1,000萬元。又被告牛月綺於犯罪後，於本院審理時提出已與告訴人等達成和解金額為1,114萬3,000元（詳如附件二「和解金額」欄位所載），上述被告牛月綺犯罪所得已全部實際發還被害人，堪可認定。

㈡被告彭薇琳於警詢、原審審理中供承：我有幫忙簽訂合約的時間為107年12月6日到108年2月3日，我主要簽訂的是郵寄精品合約，我任職助理期間，薪水是5到6萬；除了薪資以外，我提供帳戶沒有取得任何利潤等語（原審卷二第41、偵27卷第79頁）。可見其工作內容主要在協助簽訂合約並提供帳戶，除薪資所得外，並無獲取額外利潤。以被告彭薇琳實際任職王派宏助理期間及每月薪資為6萬元計算，被告彭薇琳犯罪所得為新臺幣（下同）180,000元（60,000×3=180,000，理由見肆之一所述）。又被告彭薇琳於犯罪後，於本院審理時提出已與告訴人等達成和解金額為250,000元（詳如附件一「和解金額」欄位所示），其犯罪所得已全部實際發還被害人，亦可認定。

㈢被告陳靖媗於原審審理時供承：我是104年11月到105年10月任職助理，我的工作係擔任一般行政事務，聽從王派宏指示，如果王派宏課堂上講解的內容學員不了解的，我會重複講給他們；我只是提供帳戶供學員匯款，匯款的金額就以現金領出來給王派宏；除了薪資以外，我提供帳戶沒有取得任何利潤；我的月薪本薪3萬8000多元，加上一些津貼4萬到5萬元等語（原審卷二第62至63頁、卷三第191頁）。是其工作內容主要在協助講解並提供帳戶，除薪資所得外，並無獲取額外利潤。則以被告陳靖媗實際任職王派宏助理期間及每月薪資為5萬元計算，被告陳靖媗犯罪所得為600,000元（50,000×12=600,000）。而被告陳靖媗則於本院審理時，自動繳回犯罪所得600,000元（見本院卷十二第33至34頁）。

㈣綜上所述，被告彭薇琳、陳靖媗、牛月綺於偵查中對其犯罪事實已自白不諱，並自動繳交全部犯罪所得，或將財產所得實際發還被害人，依上揭之說明及規定，均應依銀行法第125條之4規定減輕其刑。

三、次按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。經查：被告牛月綺下轄助理人員，固以有系統、組織之方式，親自或藉由轄下助理對外招攬不特定投資人投資，藉以擴大業務能量危害金融秩序，然其非若同案被告邱宸翎、王派宏等人居於全案主導地位，並就犯罪情節始終自白不諱，且積極修復告訴人等所受損害；另被告陳靖媗、彭薇琳為王派宏吸金集團之次級助理，均非初始進行本案吸金方案主要規劃人員，僅領取薪資而參與部分行為，原審檢察官亦請求酌量減輕其刑。考量被告牛月綺、陳靖媗、彭薇琳之年齡、教育程度、家庭經濟等情形，認為客觀上足以引起一般同情，本院認若依銀行法第125條之4規定減刑後，量處被告牛月綺最低刑度即3年6月以上有期徒刑、被告陳靖媗、彭薇琳最低刑度即1年6月以上有期徒刑，均屬過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條之規定，皆予以減輕其刑，並均依刑法第70條、第71條第2項之規定，遞減其刑

肆、撤銷原判決之量刑理由（被告牛月綺、彭薇琳、陳靖媗部分）及沒收之說明：

一、原審認為被告牛月綺、彭薇琳、陳靖媗共同違反銀行法等部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按，銀行法第136條之1所定之犯罪所得，係以「剝奪行為人不法利得」之角度出發，即以行為人因犯罪而事實上取得支配處分權之犯罪所得，為宣告沒收之範圍。是以，在銀行法非法經營收受存款業務案件中，因投資人給付之投資本金，最終都交由吸金集團之首腦取得，而屬於吸金集團首腦所得實際支配掌控之犯罪所得。但就下層業務人員或提供協力之行政人員而言，倘無其他事證證明與首腦等高層朋分犯罪所得、或與其他組別之吸金有犯意聯絡或行為分擔，則應以其等因招攬投資獲取之佣金獎金，或因提供助力而獲取之薪資報酬，為其等應沒收之犯罪所得。又為使國家最終取得並保有犯罪行為人所繳交及原已扣案犯罪所得之所有權，能有由檢察官依確定裁判執行之效力（刑事訴訟法第470條第1項前段規定參照），被告如已自動繳交全部犯罪所得，雖無須再於判決諭知追徵，但仍應依法就被告自動繳交部分諭知沒收，以利檢察官日後據以執行（最高法院104年度台上字第2575號判決意旨參照）。被告彭薇琳、陳靖媗於其等任職期間領有薪資，業如前述，且其等所為行政事務與提供吸金集團首腦協力行為部分實無從分割。原審認為被告彭薇琳、陳靖媗並無犯罪所得而適用銀行法第125條之4，且未及說明被告牛月綺、彭薇琳實際返還全部犯罪所得予被害人，並審酌被告陳靖媗於本院審理期間已自動繳交犯罪所得等節，就被告彭薇琳、陳靖媗所為不予沒收之說明，及就被告牛月綺所為沒收之諭知，即有所違誤，是被告牛月綺上訴主張其已賠償部分投資人財產損害，應有銀行法第125 條之4規定適用，不應再宣告沒收等情，為有理由，應由本院將原判決有關於被告牛月綺之刑暨宣告沒收部分撤銷之。至於檢察官上訴主張原審不應適用刑法第59條云云，然查，被告牛月綺、彭薇琳、陳靖媗犯罪之情狀顯可憫恕，已如前述，檢察官此部分主張為無理由。惟原審就被告彭薇琳、陳靖媗部分，既有本院指出如上所述之違誤，自應由本院予以撤銷改判。

二、量刑：

㈠本院以行為人之責任為基礎，分別審酌被告牛月綺、陳靖媗、彭薇琳任職期間及犯罪所得、所涉犯罪規模、期間、被害人數、吸金金額，均知悉非經金融管理機關之許可不得經營收受存款業務，其等分別為王派宏等人規劃黃金之吸金方案、處理學員課務事項、簽立合約、收取投資金額及利息發放等事務，對於吸金工作亦有一定之助力，並分別領取薪資，致使廣大投資人遭受損失，再審酌被告牛月綺、陳靖媗、彭薇琳之教育程度良好，均無前案紀錄，此有本院被告前案紀錄在卷足考，素行均佳，家庭經濟狀況亦均小康，且犯罪後被告牛月綺、陳靖媗、彭薇琳均始終坦承犯行，且就渠等所掌握之王派宏吸金資料，盡力提供予檢調查證，犯後態度均佳，及兼衡被告牛月綺、陳靖媗、彭薇琳等之犯罪動機、目的、手段、犯罪所得之金額等一切情狀，分別量處如主文第二項至第四項所示之刑。

㈡又被告彭薇琳、陳靖媗均未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽；被告彭薇琳、陳靖媗均任王派宏之助理，均屬次一層之助理人員，而被告陳靖媗吸金期間短暫，於105 年10月間即自行離職，復主動繳交犯罪所得；被告彭薇琳並與部分投資人和解或獲取諒解，渠等均因王派宏之巧言，或誘於厚利，迷失心性，未能僅守法紀，貪念充盈而違犯本案，於犯罪後對犯罪事實均能坦承，並無隱瞞，足見渠等對自身犯行已有悔悟，犯後態度尚稱良好，足信其等經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對渠等所宣告之刑皆以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，在上揭被告主文項下各併予宣告如主文所示之緩刑，以啟自新。又本院斟酌上揭被告彭薇琳、陳靖媗因守法觀念不足，致一時貪念而觸法，為確保其等深切記取教訓及建立正確之法治觀念，且避免其於緩刑期內再度犯罪，認除前開各項緩刑宣告外，有課予其等預防再犯所為必要命令宣告之必要，併依刑法第74條第2 項第5 款規定，命其等各應接受如主文所示時數之義務勞務，並均依刑法第93條第1項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘上開被告等違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，其等緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷。

㈢至於被告陳靖媗以其於日本有工作規劃，擬申請簽證前往日本經營民宿，若經宣告1年以上有期徒刑，縱獲宣告緩刑，將無法入境日本，已屬刑事程序所生之不利益，且相較於其他共犯所涉情節較輕為由，請求本院宣告有期徒刑11月以下之刑等語（見本院卷十四第455至497頁）。然入境管制所涉管制密度及對象，端視各該國家邊境管制目的有別，外國政府依據具體個案之違法情節、違反次數及危害程度，足認其有危害該國利益、公共安全或公共秩序之虞，以法律規定外國人入境之條件，核屬該國國家主權之行使，自非我國刑罰宣告所生之附隨法律效果。另按刑法第57條明定科刑時「應以行為人之責任為基礎」，是量刑時首應考量者，乃足以反映行為人責任輕重之「犯罪情狀（如犯罪之動機或目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害等）」，繼再斟酌與特別預防、一般預防等刑事政策有關之「一般情狀（如犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度等）」，以「犯罪情狀」所反映之行為人責任輕重，於法律所定處斷刑之範圍內，繼而考量「一般情狀」反映出之特別預防、一般預防需求，以具體決定被告量刑結果。而被告之生活狀況，固得依刑法第57條第4款規定，作為考量被告「一般情狀」之量刑因子，惟刑法第57條既規定科刑時「應審酌一切情狀」，自不能偏執一端，使罰當其罪，俾符合罪刑相當原則。本院既以被告陳靖媗之行為責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，則被告陳靖媗以前揭非屬刑法所定法律效果之外國入境管制等生活狀況事由，請求本院為有期徒刑11月以下之宣告刑，自與罪刑相當原則不符，為無理由，併此敘明。

伍、沒收部分

一、刑法及刑法施行法關於沒收相關條文，已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效施行，依修正後刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。而嗣後銀行法於107年1月31日修正公布，同年2月2日施行，修正後銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，依上開說明，違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第136條之1規定處理，至於新法未予規範之沒收部分，仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。是以犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第3項定有明文。又按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

二、查被告牛月綺於犯罪後，於本院審結前提出已與告訴人等達成和解金額為1,114萬3,000元；被告彭薇琳於犯罪後，於本院審結前提出已與告訴人等達成和解金額為250,000元，其等犯罪所得已全部實際發還被害人，是依刑法第38條之1第5項規定，自無庸予以宣告沒收。被告陳靖媗則於本院審結前，自行繳回犯罪所得600,000元（見本院卷十二第33至34頁），業經扣案，應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。