資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第743號
- 上訴人
- 即被告
- 林其佑
上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度易緝字第46號，中華民國111年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第10736號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於諭知沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱「被告」）林其佑所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、同法第354條之毀損罪。被告與同案被告蕭志銘（所犯共同攜帶兇器竊盜罪，業經原審法院另以110年度審易字第310號判決判處罪刑確定）就本件竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，被告係以一行為同時觸犯攜帶兇器竊盜罪及毀損他人物品罪，應依刑法第55條規定，從一重論以攜帶兇器竊盜罪，判處被告有期徒刑7月，認事用法、量刑均無不當，應予維持，並引用原判決（詳如附件）記載之事實、證據及理由（除關於沒收部分外）。
二、被告上訴意旨略以：在本案發生時，其係剛好經過案發地點，並無與蕭志銘共同意圖為自己不法所有之犯行，且原判決量刑過重等語。
三、經查：
㈠關於被告與同案被告蕭志銘於案發時、地，由被告負責把風，蕭志銘則持油壓剪破壞被害人設置於該處之兌幣機鎖頭，致該鎖頭不堪使用後，共同竊取該兌幣機內共新臺幣（下同）7600元硬幣之經過，業據本院於準備程序，當庭勘驗現場監視器錄影畫面在卷（見本院卷第71至80頁、第113至115頁），依勘驗結果，其中勘驗標的一之監視器畫面所顯示內容為：①畫面時間「03：28：20至03：28：53」：A男（即蕭志銘，下均同）手持白色帽子與B男（即被告，下均同）同時出現在騎樓，A男走在B男右前方，A男戴上白色帽子後，約於騎樓之夾娃娃機前方向左轉，消失於畫面，B男於A男左轉時亦看向左方，旋繼續向前走至騎樓之夾娃娃機旁柱子後向右轉，消失於畫面約19秒，期間無人出現於畫面中（詳如上開勘驗結果之截圖1至5所示）；②畫面時間03：28：54至03：29：19：B男自騎樓之夾娃娃機旁柱子出現於畫面，行經夾娃娃機時向右轉，消失於畫面後，無人行經騎樓（詳如上開勘驗結果之截圖6至7所示）；③畫面時間03：29：20至03：29：33：C女（即現場目擊證人王麗惠，下均同）手搬電風扇出現於騎樓，行經夾娃娃機前方時，向左轉，右腳又退一步至騎樓 (詳如上開勘驗結果之截圖8至9所示）；④畫面時間03：29：34至03：29：40：C女左腳亦退至騎樓，B男先走出後左轉，A男隨後走出亦左轉，2人均加速並自夾娃娃機旁柱子離開(詳如上開勘驗結果之截圖10至13所示)。另勘驗標的二即自不同角度拍攝之監視器顯示畫面內容（時間為03：28：10至03：28：22）為手持白帽、斜背黑色包包之A男與B男一同出現於畫面中之騎樓，A男行走在B男右前方，A男在行進間，頭向左後轉朝向B男，狀似交談之動作，其後A男身體朝左後，2人消失在畫面中(詳如上開勘驗結果之截圖1至6所示）。而被告於本件準備程序，亦當庭坦承前揭勘驗截圖之照片（見本院卷第80頁），在照片右方穿黑色上衣，雙手插在口袋，留平頭、戴黑框眼鏡及口罩之男子即為其本人等語（見本院卷第115頁），是經比對結果，不僅足認前揭「A男」即係蕭志銘，「B男」即係被告，且被告在蕭志銘行竊過程中，係先與蕭志銘同行抵達行竊地點之前揭兌幣機所在位置，再至附近地點把風，顯見被告與蕭志銘係基於共同竊盜之犯意聯絡，由被告負責把風，蕭志銘則負責持油壓剪破壞前揭兌幣機鎖頭，下手行竊該兌幣機內之硬幣。此參被告於警詢、偵訊均供稱：係因其與蕭志銘在外面都欠錢，生活過不下去，想說偷兌幣機係最快取得現金之方式，當天係隨機選擇目標，由蕭志銘先進去，其在外把風，偷到一半時發現有人在看，其等就趕快將東西收一收離開，跑到一半就停下讓警察抓等語（見109年度偵字第10736號卷第21至25頁、第123至125頁），益見其情。被告辯稱當時其係剛好經過案發地點，並未與蕭志銘共同行竊云云，顯不足採。
㈡次按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。原判決關於科刑部分，業於其理由欄內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無偏執一端致明顯失出失入之違法或不當，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，被告對原判決關於罪刑部分上訴指摘原判決量刑過重，並無理由，應予駁回。
四、撤銷（沒收部分）之理由：
㈠原審認扣案之油壓剪1把乃同案共犯蕭志銘所有，為其等共犯本案所用之物，而依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，固非無見。惟查除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度第5次刑事庭會議決議、107年度台上字第1109號判決意旨參照）。查扣案之油壓剪1把既屬蕭志銘所有，被告復無共同處分權，自無從於被告罪刑項下宣告沒收，原審未察，逕為沒收之諭知，自屬違誤。
㈡次按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱刑法沒收新 制）已分別於民國104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正後刑法刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37等規定參照）。因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，基於沒收之獨立性，本院自得於本案前述罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決（最高法院106年度台上字第1236號判決意旨參照）。本件被告上訴雖無理由，業如前述，惟原判決關於諭知沒收部分既有前述違誤可議之處，自應予撤銷。
㈢又按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第5項定有明文。本案被告與共犯蕭志銘所竊得之7600元，業已實際合法發還予告訴人曾亦榕，有贓物代保管單在卷可查（見偵查卷第165頁），依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收，併此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官王碩志提起公訴，被告上訴後，由檢察官王亞樵到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件:
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度審易字第310號
110年度審易字第381號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蕭志銘
上列被告因竊盜等案件，經檢察官分別提起公訴（109 年度偵字
第822 號、109 年度偵緝字第2005號、109 年度偵字第10736 號
），被告就被訴事實為有罪陳述，本院裁定進行簡式審判程序，
合併審理判決如下：
主 文
蕭志銘犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑及沒收」欄所示
之刑。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算
壹日。沒收，併執行之。
事 實
一、蕭志銘與林其佑（由本院另行審理）共同意圖為自己不法之
所有，基於竊盜之犯意聯絡，分別為下列之行為：
（一）於民國108 年10月20日23時許，由林其佑騎乘車號000-00
0 號普通重型機車搭載蕭志銘，在桃園市○○區○○○街
000 巷0 號前以不詳方式竊取黃德慶所使用車號000-000
&0000; 號普通重型機車後；再於翌日（21日）5 時48分許
由林其
佑騎乘該竊得之機車搭載蕭志銘前往桃園市○○區○○路
0 段000 號即吳昌育開設之娃娃機店，由林其佑於店外把
風，蕭志銘入內持客觀可為兇器之壓力剪，破壞店內兌幣
機，竊取打幣器1 個、新臺幣（下同）5 萬元後逃逸，再
將上開竊得之車號000-000 號普通重型機車棄置於桃園市
○○區○○街000 號前。
（二）於109 年3 月23日凌晨3 時許，在桃園市○○區○○街00
0 號走廊，由林其佑先負責把風，蕭志銘則持客觀上對人
生命身體具危險性而可供兇器使用之油壓剪，破壞曾亦榕
置於該處之兌幣機鎖頭，致該鎖頭不堪使用後，徒手竊取
兌幣機內硬幣約7,600 元，2 人得手後欲逃離現場之際，
為巡邏員警當場發現而逮捕，並扣得油壓剪1 把、贓款
7600元（已歸還曾亦榕）。
二、案經黃德慶、吳昌育、曾亦榕訴由桃園市政府警察局中壢分
局分別訴請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告蕭志銘於警詢、偵訊、本院準備程
序及審理中坦承不諱（見偵字第10736 號卷第35至39頁、第
124 至125 頁，偵緝字第2005號卷第97至98頁，本院審易字
第381 號卷第75頁、第81頁），核與證人即告訴人黃德慶、
吳昌育、曾亦榕即證人王麗惠於警詢時之證述相符（見偵字
第822 號卷第31至34頁、第27至29頁，偵字第10736 號卷第
161 至163 頁、第19至51頁），並有如附表「證據」欄所示
之證據，復有扣案之油壓剪1 把可佐。堪認前揭被告任意性
自白符實。本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論
科。
二、論罪科刑
（一）核被告蕭志銘就事實欄一、（一）所為，分別係犯刑法第
320 條第1 項之竊盜罪、刑法第321 條第1 項第3 款之攜
帶兇器竊盜罪；就事實欄一、（二）所為，係犯刑法第32
1 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪及同法第354 條毀損
罪。又公訴意旨認被告是以不詳方式為事實欄一、（一）
所示之竊取車號000-000 號普通重型機車之犯行，然並無
證據證明被告使用之工具足供兇器使用，基於罪唯輕之原
則，自難認被告使用之工具係足供兇器使用，是公訴意旨
認被告此部分所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜
帶兇器竊盜罪，尚有未給，惟起訴之基本社會事實相同，
本院自得變更起訴法條，逕行審理，附此敘明。
（二）被告與林其佑就上開犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，
俱應論以共同正犯。被告就事實欄一、（二）所為，係以
一行為同時觸犯攜帶兇器竊盜罪及毀損他人物品罪，為想
像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以攜帶兇器竊
盜罪處斷。被告分別犯上開2 次加重竊盜犯行及1 次普通
竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（三）被告前因①搶奪案件，經臺灣高等法院以104 年度上訴字
第844 號判處有期徒刑9 月確定；②竊盜案件，經本院以
104 年度桃簡字第1418號判處有期徒刑3 月確定；上開①
②案件接接續執行，於於105 年9 月27日縮短刑期執行完
畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其受徒刑
之執行完畢，5 年以內故意再犯本案均為有期徒刑以上之
罪，俱為累犯。又司法院大法官於108 年2 月22日就累犯
規定是否違憲乙事，作成釋字第775 號解釋：「有關累犯
加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。
惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力
薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59
條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應
負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，
對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法
罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」所謂不分情
節，一律加重最低本刑抵觸憲法第23條比例原則之情，解
釋理由文例舉，最低法定本刑為6 月有期徒刑，累犯加重
結果，最低本刑為7 月有期徒刑。本來法院認為諭知6 月
有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足
以維持法秩序（刑法第41條第1 項及第3 項規定參照），
但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有
期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。是累犯加重本
刑之規定並未違憲，然遇本有機會易科罰金或易服勞役，
卻因累犯規定，在無酌減、自首或其他減刑之情下，一律
依累犯規定加重本刑，致行為人不得易科罰金或易服勞役
，方有抵觸憲法第23條比例原則，而不得加重。查被告前
已多次因竊盜案件而遭判刑確定，竟再為本案3 次竊盜犯
行，顯就刑罰反應力薄弱，然就普通竊盜部分尚無須諭知
不得易科罰金之刑度，是被告並無因累犯規定之適用，致
本得易科罰金成不得易科罰金之情，爰依累犯規定加重其
刑；就2 次加重竊盜部分，最低法定本刑為6 月有期徒刑
，且被告亦未符合自首、酌減等減刑規定，若依累犯規定
加重其刑，被告將喪失易科罰金之機會，致生其所刑罰超
過其所應負擔之罪責，揆諸前開釋字第775 號解釋，爰均
不加重其刑。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告被告不思循正當途徑
獲取所需，竟為貪圖己利竊取他人財物，而為本案3 次竊
盜犯行，所為欠缺尊重他人之觀念且危害社會治安，毫無
法治觀念；併兼衡本案各行為所生危害、犯罪之動機、目
的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切
情狀，分別量處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑，再
者審酌被告家庭經濟狀況小康，職業商，個人資力雖非明
顯不佳，然鑑於自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量
為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分
及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧
各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各
情，分別諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑，併
依此再諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定。刑法
第38條第2 項定有明文。經查扣案之油壓剪1 把，係被告
所有，且為供被告犯事實欄一、（二）犯行所用之物，業
據被告供承在卷（見偵字第10736 號卷第124 頁），爰依
刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收。
（二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價
額。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。
又按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追
徵，倘共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時
，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937
號判決意旨參照）。查被告蕭志銘與林其佑於事實欄一、
（一）部分共同竊得告訴人吳昌育所有之打幣器1 個及現
金5 萬元，為其犯罪所得，復未合法發還告訴人吳昌育，
且無證據可資證明其等如何朋分犯罪所得，自應負共同沒
收之責，俱應依上開規定宣告共同沒收，除現金以外之其
餘財物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵
其價額（參照最高法院92年度台上字第5872號、第6838號
判決意旨，犯罪所得之金錢若為新臺幣，因其本身即為我
國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題）。
（三）再按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或
追徵。刑法第38條之1 第5 項定有明文。查本案被告竊得
告訴人黃德慶所有之車號000-000 普通重型機車及告訴人
曾亦榕所有之7,600 元，業已分別實際合法發還予告訴人
黃德慶、曾亦榕，有桃園市政府警察局車輛尋獲電腦輸入
單、贓物代保管單各1 紙在卷可查（見偵字第822 號卷第
39頁、偵字第10736 號卷第65頁），依刑法第38條之1 第
5 項規定，爰不予宣告沒收。
（四）復按宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、
犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者
，得不宣告或酌減之。刑法第38條之2 第2 項定有明文。
查被告持以行竊破壞如事實欄一、（一）之兌幣機所用之
壓力剪1 把，並未扣案，價值亦非甚高，且為一般人均可
輕易取得之工具，尚不具備刑法上之重要性，若不宣告沒
收，亦不致於對社會危害或產生實質重大影響，並衡酌避
免日後執行沒收、追徵困難，及徒增執行成本耗費國家有
限資源，爰依刑法第38條之2 第2 項規定不予宣告沒收或
追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1
項前段、第300 條，刑法第28條、第320 條第1 項、第321 條第
1 項第3 款、第354 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項
前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1
項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官楊朝森到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 24 日
刑事審查庭 法 官 何宇宸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
書記官 蔡宛軒
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
附表：
編號 犯罪事實 證據 所犯罪名 宣告刑及沒收 一（110年度審易字第381號） 如事實欄一（一）所示。 監視器畫面翻拍照片、現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書（偵字第822 號卷第55至71頁、第89至113頁、第43至48頁） 刑法第320 條第1 項、第321 條第1 項第3 款。 蕭志銘共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元與林其佑連帶沒收；打幣器壹個與林其佑連帶沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。 二（110年度審易字第310號） 如事實欄一（二）所示。 桃園市政府警察局扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視器畫面翻拍照片、現場照片（偵字第10736 號卷第27至61頁、第65頁、第67至81頁） 刑法第321 條第1 項第3 款。 蕭志銘共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之油壓剪壹把沒收。
附錄本判決論罪法條全文：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜
罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前
項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321 條
犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5
年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、
車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於
公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5 千元以下罰金
。