臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳更祺

選任辯護人

余信達律師(法扶律師)

上訴人

即被告

鐘季鴻

選任辯護人

張宜斌律師(法扶律師)

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第755號，中華民國111年1月25日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1445、12317號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳更祺、鐘季鴻均明知未經主管機關許可，不得販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，陳更祺竟基於販賣具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於不詳時間，在臺灣地區某不詳處所，取得具殺傷力之如附表編號1所示之改造手槍1支及如附表編號2所示之子彈7顆後（以下合稱本案槍、彈），再於民國109年1月5日、6日間，向鐘季鴻表示其有槍枝可供販售，鐘季鴻基竟於幫助販賣槍枝、子彈之犯意，在張君毅詢問下主動告知其住內湖之友人(即陳更祺)有槍彈可販售，張君毅遂佯裝同意購買，鐘季鴻復再轉知陳更祺上情，並約定於109年1月8日傍晚，前往臺北市內湖區康寧路1段176巷松樹宮交易，嗣鐘季鴻於109年1月8日晚間7時許，帶同張君毅抵達松樹宮，陳更祺見鐘季鴻帶同買家到場後，即進入松樹宮內取出本案槍、彈，再上車交付予張君毅檢視，並向張君毅表示要以新臺幣（下同）4萬元價格出售。張君毅於檢視確認係改造手槍及內有子彈7顆後，旋即表明警察身分，將陳更祺、鐘季鴻逮捕，並扣得如附表編號1至3所示之物，陳更祺、鐘季鴻因而未遂。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告陳更祺、鐘季鴻及其等辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均未爭執證據能力（見本院卷第167至169頁），且其等迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：陳更祺於本院經合法傳喚無正當理由未到庭，然據其於原審就其有於109年1月8日晚間7時許，在臺北市內湖區康寧路1段176巷松樹宮與員警張君毅交易本案槍、彈，而持有本案槍、彈等事實坦承不諱，然否認有何販賣本案槍、彈之犯行，辯稱：本案槍、彈是鐘季鴻在帶同張君毅來松樹宮前不久所交付，並指示其販售，至於在車上向張君毅表示要以4萬元價格出售，則是鐘季鴻在車上比手勢暗示，其並無販賣之故意等語；鐘季鴻固坦承有於上揭時、地，帶同張君毅前往松樹宮與陳更祺見面，使其等洽談交易槍彈之事宜，陳更祺並從松樹宮走出來，將本案槍、彈帶上車交付予張君毅等情，惟否認有何幫助販賣本案槍、彈之犯行，辯稱：是警方陷害教唆，引誘我犯罪，我沒有幫助犯意，而且我只是安排買賣雙方見面，讓他們自己去談等語。經查：

㈠鐘季鴻帶同張君毅，於109年1月8日傍晚，前往臺北市內湖區康寧路1段176巷松樹宮，嗣於同日晚間7時許，陳更祺在上址將本案槍、彈交予張君毅，並向張君毅表示要以40,000元價格出售，經張君毅檢視確認後，旋即表明警察身分，將被告2人逮捕，並扣得本案槍、彈等節，為被告2人坦承在卷，核與張君毅於偵訊及原審所為證述相符（見109年度偵字第1445號卷【下稱偵卷】第123至124頁，原審卷第432至436頁），復有職務報告、現場錄音譯文、鐘季鴻與張君毅之通訊軟體LINE對話紀錄、陳更祺與鐘季鴻間之messenger對話紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案槍枝及子彈照片附卷可稽（見偵卷第11頁、第12頁、第13至15頁、第27至28頁、第37頁反面、第37至38頁、第33至34頁、第35至36頁）。又本案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局109年2月24日刑鑑字第1090004561號鑑定書及109年9月7日刑鑑字第1090091871號鑑定書在卷可佐（見偵卷第117至118頁，原審卷第153頁），此部分事實，首堪認定。

㈡據張君毅偵訊時證稱：當時是經由線民王○俊認識鐘季鴻，王○俊說鐘季鴻有槍要賣，王○俊有先帶我跟鐘季鴻見過一次面，王○俊向我拿了1萬8000元定金，但後來就失聯，我就直接與鐘季鴻聯絡，鐘季鴻說其實是他朋友有槍要賣，他只是介紹，後來和我約在109年1月8日17時許，我先去接鐘季鴻，並依照他的指示直接前往松樹宮，抵達後就看到陳更祺站在廟門口等候，鐘季鴻跟陳更祺說我是他朋友，我停好車後，陳更祺就進入廟內，出來時手提一紙袋，坐上副駕駛座後方，陳更祺就從袋子內取出扣案手槍，有將彈匣退出再裝入，並拉動滑套上膛，之後將槍枝交給我查看，我有問陳更祺售價，陳更祺說4塊，當時中鐘季鴻沒有對陳更祺以手比4的動作，我當時是回頭看著他們2人，且我一詢問價格，陳更祺就立刻回答，並沒有依照鐘季鴻指示回答之情況等語（見偵卷第123頁）。其復於原審證稱：我在跟鐘季鴻交談過程中，他沒有說他內湖朋友（即陳更祺）要用多少錢賣本案槍、彈，他說我到了自己跟陳更祺談，被告沒有告訴我價格，價格是陳更祺講出來的等語（見原審卷第436頁），足見張君毅係透過鐘季鴻之介紹而前往松樹宮與陳更祺會面交易本案槍、彈，而在購買本案槍、彈過程中，係由陳更祺交付本案槍、彈予張君毅，且就槍枝之介紹、操作及價格亦係由陳更祺主導。

㈢又陳更祺曾於交易前傳訊息給鐘季鴻：「幾點會到，因我有跟人講，公司帳款我今天下午朋友來交付貨款時我會將錢補上，所以你不要開玩笑，我等你們過來交割」，鐘季鴻回：「約傍晚」，此有被告2人之對話紀錄在卷可佐（見偵卷第35至36頁），而就前揭對話內容，鐘季鴻亦供承：是我與陳更祺聯繫邀約的過程等語（見偵卷第58頁），陳更祺亦坦認該則對話是我與被告鐘季鴻之對話（見原審卷第381頁），則由其等傳訊息時間及內容，足見陳更祺正等著使用順利交易之所得，以填補其生意上之帳款，故鐘季鴻與陳更祺應係在確認本案槍、彈之交易時間，並約定由鐘季鴻帶同買家（即張君毅）前往。

㈣是綜觀前揭證據，鐘季鴻於109年1月8日傍晚，與張君毅前往松樹宮，嗣於同日晚間7時許，陳更祺將本案槍、彈交予張君毅，並向張君毅表示要以4萬元價格出售等節，均堪認定。

㈤陳更祺雖曾辯稱：本案槍、彈是鐘季鴻交給我，指示我販售等語，然依據員警張君毅側錄其等交易本案槍、彈時之對話內容如下（見偵卷第12頁）：鐘：都直走，要彎我會先跟你講。警：你還沒跟我講，他那是什麼型的。鐘：金牛仔（意指金牛座手槍）。警：應該不會有問題吼。鐘：不會啦，沒問題，看你喜不喜歡。警：可以用就好。鐘：可以用啦，怎麼不能。警：能信任嗎？會不被他綁？鐘：他會把槍交給我們，怎麼綁？鐘：前面紅燈右轉。鐘：你等一下到停車場後把大燈切掉。警：他就一把嗎？鐘：黑阿。警：阿有幾桶（意指多少彈匣子彈）？鐘：我沒問。鐘：如果你看喜歡，可以叫他先放旁邊，他就住那而已。警：都可以，我在叫年輕人騎車來拿。（到達台北市內湖區康寧路1段176巷松樹宮）警：就是他喔。鐘：車開進去裡面。鐘：老哥老哥，這我朋友。陳：阿現在是怎樣。警：我們先把車停好。陳：直接插後面就好啊。鐘：大燈關掉。（此時陳將槍枝取來車上與警方查看）鐘：小心啊，上膛了啦。警：子彈這樣嗎？陳：子彈7門（意指子彈7顆）在裡面阿。警：阿你要賣多少？陳：4塊阿（指新臺幣4萬），我一開始就說4塊阿。警：嗯哼。陳：我裡面還有3用原的（意指還有3把制式槍枝）。鐘：唉老哥，這把有出車過嗎？陳：出車？鐘：有沒有用過啦？陳：沒有。（此後警方即表明身分進行查緝逮捕）觀諸上開現場側錄錄音內容，可知鐘季鴻在車上，尚未抵達松樹宮前，雖已知悉要賣給張君毅的槍是金牛座手槍1支，然並不知道槍枝內有無子彈。而陳更祺在松樹宮前將改造手槍交給張君毅時，即告知張君毅改造手槍內有子彈7顆，且要賣4萬元，並參以陳更祺於偵訊自承：「鐘季鴻把槍交給我保管時，我沒有把槍彈匣拆開來看過」等語（見偵卷第72頁反面），於原審亦供承：「鐘季鴻交槍給我時，我沒有把彈匣退出來看裡面有幾顆子彈，鐘季鴻也沒有跟我說內有幾顆子彈」等語（見原審卷第382頁），衡情倘本案槍、彈是鐘季鴻所有，且於案發前交給陳更祺並指示其販售，則陳更祺在鐘季鴻未事前告知，亦未於收到槍枝時自行檢視槍內有無子彈之情形下，理應不知悉本案槍枝內有幾顆子彈，但其竟能於張君毅詢問時，立刻回稱內有子彈7門，足認本案槍、彈確非由鐘季鴻先行交付予陳更祺並指示其販賣，而係由陳更祺主導販賣予張君毅，是陳更祺辯稱：本案槍、彈是鐘季鴻交給我，指示我販售等語，尚難憑採。

㈥至陳更祺雖又辯稱：本案槍、彈之販賣價格為4萬元也是鐘季鴻決定並告知員警張君毅等語，然陳更祺於偵訊時先是辯稱：本案案發前，鐘季鴻用MESSENGER打電話跟我說若買家到場，就跟對方說槍枝要賣4萬元等語（見偵卷第64頁），而經檢察官提示上開現場側錄錄音譯文予其觀覽後，又翻異供稱：我當時有先看鐘季鴻，鐘季鴻有對我比四，我才會說四塊，即4萬元之意等語（見偵卷第65頁），其前後說詞已有出入，且觀諸張君毅前揭證述內容，可知張君毅詢問槍枝價格時，係由陳更祺直接回答張君毅，鐘季鴻並無對陳更祺以手比4之動作，且鐘季鴻亦否認有此暗示舉動，是陳更祺上開辯解，亦難採信。

㈦鐘季鴻及其辯護人固主張警察陷害教唆，故其無為本案犯行之犯意等語。惟查：

1.學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院100年度台上字第2811號判決、99年度台上字第7411號判決，102 年度台上字第3427號判決、102 年度台上字第3245號判決）。

2.又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第3443號、93年度台上字第4426號及107年度台上字第2233號判決意旨參照）。

3.張君毅在王○俊之牽線下認識鐘季鴻，該線民於收取張君毅交付之1萬8,000元後即毫無下文，張君毅遂繼續假扮買家，自行與鐘季鴻(鐘季鴻並不知悉張君毅為員警)聯繫，鐘季鴻「主動」向員警張君毅稱有一名住在內湖山上的一位朋友要賣槍，遂於109年1月8日傍晚，帶同張君毅前往臺北市內湖區康寧路1段176巷松樹宮與陳更祺交易，並由陳更祺將本案槍、彈裝在袋內交付予員警張君毅等節，業經張君毅於原審證稱：「是鐘季鴻主動告訴我說他住在內湖山上的一個朋友要賣槍。…（鐘季鴻跟你說他內湖的朋友有槍要賣這件事之前，你有無一直要求鐘季鴻要找出槍給你？）沒有。…（在你跟鐘季鴻之對話過程中，鐘季鴻有無一直拒絕，一直向你表示他沒有槍可以賣，而是因為你不斷施加壓迫，所以導致被告去找槍出來給你？）沒有」等語明確（見原審卷第432至436頁），足徵鐘季鴻係主動向張君毅傳達有人要賣槍之訊息，原已有犯罪之故意，並非員警挑動使鐘季鴻萌生犯意，則鐘季鴻在員警之要求下，帶同員警前往與陳更祺交易一事，係警方以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，自應屬「機會提供型」之合法誘捕偵查，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦非使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，是員警此種偵查方式乃屬「釣魚」，而非「陷害教唆」，鐘季鴻及辯護人前揭所辯，尚不足採。

㈧鐘季鴻應屬幫助犯：

1.按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，意即須對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。而販賣槍、彈，關於達成買賣之合意，槍、彈之交付及價金之收取，均屬實施販賣槍、彈構成要件之行為，又買賣契約之成立應以雙方就標的物、價金此二要素達成合意為必要。

2.經查，觀之前揭側錄之現場錄音內容，鐘季鴻雖然知悉賣方陳更祺要賣給張君毅的是一把金牛座的槍枝，但不知道內有無子彈，且完全未與張君毅論及本案槍、彈之價格，而張君毅於原審亦證稱：鐘季鴻沒有表示他內湖朋友（即陳更祺）要用多少錢賣槍彈，鐘季鴻說到了之後我自己跟陳更祺談，鐘季鴻好像是說我跟陳更祺自己談，鐘季鴻沒有告訴我價格等語（見原審卷第436頁），足見鐘季鴻雖與張君毅就買賣之標的物達成合意，然就價金此一重要要素則完全未洽談，是尚難認鐘季鴻與張君毅已經達成買賣本案槍、彈之合意。是以，鐘季鴻僅係仲介張君毅向陳更祺購買本案槍、彈，應係基於幫助陳更祺之犯意，從事犯罪構成要件以外之行為，而應論以幫助犯。

㈨綜上，本案事證明確，陳更祺、鐘季鴻上開犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪

㈠被告所犯之罪：

1.新舊法比較：被告2人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條於109年6月10日修正公布，同年月12日生效，依本次修法草案總說明意旨，可知主要立法目的在考量現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷力不亞於制式槍枝，對於人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，因認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條之必要。又為有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，乃於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是陳更祺販賣及鐘季鴻幫助販賣之槍枝為改造手槍，屬「非制式槍枝」，殺傷力與制式槍枝雷同，依現行法屬同條例第4條第1項第1款所列之「槍砲」，依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之規定，法定刑度為無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3,000萬元以下罰金，與修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪，法定刑度為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金，比較結果，以修正前規定對被告2人較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告2人行為時即109年6月10日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項規定論處。至槍砲彈藥刀械管制條例第12條規定則未修正，毋庸新舊法比較，附此敘明。

2.陳更祺原即具有販賣本案槍、彈之故意，惟佯裝買家之員警實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案槍、彈交易，則陳更祺上開所為，應僅論以販賣槍、彈未遂罪，鐘季鴻則僅論以販賣槍、彈未遂之幫助犯。是核陳更祺所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪。鐘季鴻所為，則係犯刑法第30條第1項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之幫助犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂罪及刑法第30條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之幫助犯非法販賣子彈未遂罪。至起訴意旨固漏論槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項販賣子彈未遂罪，然起訴書既已記載陳更祺同時販賣子彈之事實，復經檢察官當庭更正起訴法條，且經原審及本院當庭告知所犯法條（見原審卷第367頁，本院卷第229至230），已充分保障被告2人之防禦權。

㈡吸收犯：陳更祺因販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝、子彈7顆，而持有該槍枝、子彈，其持有之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢想像競合犯：

1.按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決、96年度台上字第6417號判決要旨可資參照）。

2.陳更祺係同時販賣如附表編號1所示改造手槍1支，及如附表編號2所示子彈7顆，依上開說明，為一行為觸犯2罪名之想像競合犯，應從一重以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂罪處斷。

3.鐘季鴻同時幫助陳更祺販賣如附表編號1所示改造手槍1支，及如附表編號2所示子彈7顆，亦屬想像競合犯，依上開說明，應從一重以刑法第30條第1項、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之幫助犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂罪處斷。

㈣刑之加重減輕

1.累犯加重事由

⑴陳更祺前因①傷害案件，經臺灣士林地方法院以104年度易字第21號判決判處有期徒刑4月，並由本院以104年度上易字第1332號判決駁回上訴確定；②施用第一、二級毒品案件，經本院以105年度上訴字第750號判決判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年2月，並由最高法院以105年度台上字第2321號判決駁回上訴確定；③詐欺案件，經臺灣新北地方法院以105年度易字第64號判決判處有期徒刑4月，並由本院以105年度上易字第1450號判決駁回上訴確定，並由本院就上開①、②、③案件經法院所科之刑，以106年度聲字第441號裁定定應執行有期徒刑1年8月，並由最高法院以106年度台抗字第237號裁定駁回抗告確定；④施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度審易字第675號判決判處有期徒刑7月確定，上開徒刑經接續執行，於107年10月4日因縮刑期滿執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。另審酌陳更祺所犯並無符合刑法第59條所定之要件，且其前有違反槍砲彈藥刀械管制條例經法院論罪科刑之紀錄，猶再犯本案，顯見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重其最低度刑，亦不致生陳更祺所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，符合累犯應加重其刑之立法意旨，爰參照司法院釋字第775號解釋之意旨，就其所犯上開之罪，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⑵鐘季鴻前因施用毒品、槍砲等案件，經臺灣新北地方法院分別以106年度簡字第561號判決判處有期徒刑4月確定、106年度審訴字第548號判決判處有期徒刑7月、3月確定，106年度審簡字第886號判決判處有期徒刑3月確定，上開罪刑嗣經本院以106年度聲字第4689號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，並與之前罪刑接續執行，於107年10月21日縮刑期滿，執行完畢出監，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認其執行完畢之前案與本案犯罪雖均屬槍砲彈藥刀械管制條例，然其於前案所為犯行為持有槍砲之主要組成零件，有上開判決書在卷可稽，與本案明顯不同，且本案係幫助他人犯罪之犯意，究非正犯，綜合審酌各情，本案並無加重最低法定本刑之必要，是不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

2.陳更祺之販賣行為，及鐘季鴻幫助販賣行為，均僅屬於未遂，均應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。

3.鐘季鴻係基於幫助之犯意，而並未實際參與販賣槍彈未遂之犯行，所犯情節較正犯輕微，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定遞減輕其刑。

4.陳更祺之犯行同時有累犯之加重及未遂之減輕事由，應先加後減之。

三、撤銷原判決之理由（鐘季鴻部分）：

㈠原審審理後，認鐘季鴻犯犯刑法第30條第1項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之幫助犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂罪及刑法第30條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之幫助犯非法販賣子彈未遂罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審就鐘季鴻是否構成累犯之認定，容有違誤。鐘季鴻上訴否認犯罪，並主張原審量刑過重，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

㈡科刑：鐘季鴻幫助陳更祺販賣上開改造手槍、子彈未遂，均已具危害社會治安及人身安全之高度潛在危險，嚴重破壞公共秩序及社會安寧，另衡酌鐘季鴻本承認犯罪，嗣否認犯罪之犯後態度，兼衡鐘季鴻於本案之參與程度不高，且尚未造成實際損害，及考量其自述為國中肄業之智識程度及與70歲的母親同住，母親目前靠資源回收維生等一切情狀，仍量處有期徒刑1年6月，併科罰金3萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

四、駁回上訴之理由（陳更祺部分）：

㈠原審以陳更祺犯行明確，因而適用前揭規定，予以論罪，並以行為人之責任為基礎，審酌陳更祺非法販賣具殺傷力之改造手槍、子彈未遂，已具危害社會治安及人身安全之高度潛在危險，嚴重破壞公共秩序及社會安寧，並考量陳更祺僅坦承持有本案槍彈之行為，惟否認販賣未遂之犯行，兼衡其犯罪動機、目的、手段、陳更祺欲販賣具有殺傷力之槍、彈數量、未遂之情節，及其自述之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月，併科罰金6萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。復就沒收部分說明：1.扣案如附表編號1「備註」欄所示之改造手槍，經鑑定後認具有殺傷力，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，在陳更祺罪刑項下宣告沒收；另如附表編號2之經試射而認具殺傷力之子彈，既經鑑驗時試射擊發，不具子彈完整結構而失其效能，已不具殺傷力，就此部分不諭知沒收。2.扣案如附表編號3之手機1支（含行動電話門號0000000000號之sim卡1張），為陳更祺所有，供其與鐘季鴻聯繫本案槍、彈交易之時間、地點，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。是以，經核原判決認事用法及沒收洵無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡陳更祺上訴意旨否認犯罪，並主張原審判決量刑過重等語，然按刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第5002號判決要旨參照）。本件原審判決就此部分量刑時，已以行為人責任為基礎，敘明刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，自無違法之可言。陳更祺就此部分主張原審量刑過重，請求再予輕判等語，自難認有據。至陳更祺上訴否認犯行部分，亦經本院論駁如上，從而，陳更祺之上訴為無理由，應予駁回。

五、陳更祺經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行依刑事訴訟法第371條規定為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周慶華到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。　槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。